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Prostituierte
und Barbetreiber – Wettbewerbsverhältnis und Werbeverbot
BGH
Az: I ZR
241/03
Urteil vom
13.07.2006
Leitsätze:
a) Zwischen
Prostituierten und dem Betreiber einer Bar, in denen Prostituierten und deren
Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden, besteht ein unmittelbares
Wettbewerbsverhältnis.
b) Das Verbot der Werbung für Prostitution nach § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2
OWiG ist auch dazu bestimmt, im Interesse von Marktteilnehmern das
Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG).
c) Ein Werbeverbot nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG setzt die konkrete Eignung der
Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem von Kindern und
Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell verbundenen Gefahren und
Belästigungen zu beeinträchtigen.
Der I. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 für Recht
erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom
9. Oktober 2003 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger betreiben in L. eine Bar, in der Prostituierten und deren Kunden
sexuelle Kontakte ermöglicht werden.
Die Beklagte ist Herausgeberin der Zeitung "N. ", die auch in L. verbreitet
wird. In dieser Zeitung erscheinen unter der Rubrik "Kontakte" Kleinanzeigen, in
denen schwerpunktmäßig sexuelle Kontakte angeboten werden. In der Ausgabe der
"N. " vom 15. Januar 2003 veröffentlichte die Beklagte folgende Anzeigen (Anlage
K 1):
Die Kläger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den Anzeigen
werbenden Prostituierten bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die in Rede
stehenden Anzeigen seien wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung für
entgeltliche sexuelle Handlungen sei eine Ordnungswidrigkeit. Die Anzeigen seien
zudem irreführend. Es werde der unzutreffende Eindruck erweckt, es handele sich
um private Kontaktanzeigen von Prostituierten. Tatsächlich sei es Werbung
gewerblicher Anbieter.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
1. im geschäftlichen Verkehr in ihren Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen,
in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere wenn
dies unter Verschweigen des gewerblichen Charakters der Anzeige geschieht,
insbesondere wie aus der Anlage K 1 ersichtlich;
2. hilfsweise
im geschäftlichen Verkehr in ihren Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen, in
denen für entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere wenn dies
wie in den Anzeigen geschieht, die in der Anlage K 1 zur Klageschrift vom 5.
Februar 2003 wiedergegeben sind.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung
zurückgewiesen.
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Kläger ihre
Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis der Kläger verneint. Hierzu hat es
ausgeführt:
Die Kläger könnten ihre Prozessführungsbefugnis und materielle
Anspruchsberechtigung nicht aus §§ 1, 3 UWG (a.F.) ableiten. Sie seien nicht
unmittelbar Verletzte im Sinne dieser Vorschriften. Die Beklagte fördere durch
die beanstandeten Anzeigen den Wettbewerb der Prostituierten, die als Werbende
in den Anzeigen aufträten und entgeltliche sexuelle Kontakte anböten. Dagegen
vermieteten die Kläger Zimmer an Kunden von Prostituierten und verkauften
Getränke. Sie böten auch nicht mittelbar sexuelle Handlungen an. Die Tätigkeiten
der Kläger und diejenigen der Prostituierten seien aus Rechtsgründen streng zu
trennen. Auch wenn sich die Leistungen wirtschaftlich berührten, seien sie nicht
gleichartig und begründeten kein Wettbewerbsverhältnis.
An diesem Ergebnis ändere sich nichts, wenn die Anzeigen von Bordellbetrieben
geschaltet worden sein sollten. Auch in diesem Fall wäre nicht der
Bordellbetrieb beworben, sondern das Angebot sexueller Handlungen durch die dort
tätigen Prostituierten.
Eine Klagebefugnis der Kläger nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG (a.F.) sei ebenfalls
nicht gegeben. Das entgeltliche Anbieten sexueller Handlungen sei verglichen mit
dem Vermieten von Zimmern zur Vornahme solcher Handlungen und dem Verkauf von
Getränken eine derart andere Leistung, dass die angebotenen Leistungen nicht als
verwandt anzusehen seien. Möglich sei zwar, dass hinter der beanstandeten
Werbung Bordellbetriebe stünden. Um ein Verbot der Werbung der Bordellbetriebe,
die Zimmer vermieteten oder Getränke anböten, gehe es vorliegend aber nicht. Die
Kläger hätten mit den beanstandeten Anzeigen Werbung für entgeltliche sexuelle
Handlungen durch Prostituierte und nicht zugleich eine darin enthaltene
verdeckte Werbung der konkurrierenden Bordellbetriebe angegriffen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im
Ergebnis keinen Erfolg.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägern stehe bereits die
Klagebefugnis nicht zu, hält allerdings sowohl nach altem als auch nach neuem
Recht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die
Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die unter Geltung des § 13
Abs. 2 UWG (a.F.) aus der verletzten Rechtsnorm folgte, ergibt sich nunmehr aus
§ 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
Zwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der Beklagten besteht ein konkretes
Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienstleistungen
innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret
beanstandete Wettbewerbsverhalten die Kläger beeinträchtigen kann, d.h. in ihrem
Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99,
GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO; Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99,
GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - Vanity-Nummer).
a) Nach dem Vortrag der Kläger, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung
zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von
Bordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kläger
(Zimmervermietung, Verkauf von Getränken) entspricht oder dieses umfasst,
weshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis
auszugehen ist.
b) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern von
Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes
Wettbewerbsverhältnis der Kläger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines
wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines
Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist
keine Branchengleichheit erforderlich (BGHZ 93, 96, 97 - DIMPLE; BGH, Urt. v.
24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker).
Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten vielfach
auch die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Durchführung der sexuellen
Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kläger gleichartig sind. Das
Wettbewerbsverhalten dieser Anzeigenkunden der Beklagten, die die Möglichkeit zu
sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls geeignet, das Unternehmen der
Kläger zu beeinträchtigen.
2. Den Klägern steht gegen die Beklagte jedoch kein Unterlassungsanspruch nach §
8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2
OWiG zu.
a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer gesetzlichen
Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der
Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, die im
Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen bestimmen, gehören
auch § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die Vorschriften sanktionieren
als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße unter bestimmten Voraussetzungen das
öffentliche Anbieten, Anpreisen und Ankündigen der Gelegenheit zu sexuellen
Handlungen. Sie enthalten Werbebeschränkungen und haben damit einen auch
unmittelbar das Marktverhalten von Unternehmen regelnden Charakter. Denn durch
sie ist jede Werbung, die die Voraussetzungen der §§ 119, 120 OWiG erfüllt,
untersagt und mit einer Geldbuße belegt.
b) Die von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen verstoßen jedoch nicht gegen
§ 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG.
aa) Nach § 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer öffentlich in einer
Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen oder in grob anstößiger Weise
durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Abbildungen oder
Darstellungen oder durch das öffentliche Zugänglichmachen von Datenspeichern
Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist oder
Erklärungen solchen Inhalts abgibt.
Die im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu belästigen
(§ 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten Verständnisses in der
Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr schlechthin als
sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die
in Rede stehende Werbung das körperliche oder seelische Wohlbefinden mehr als
nur geringfügig beeinträchtigt worden ist.
Die Werbung ist ebenfalls nicht in grob anstößiger Weise erfolgt (§ 119 Abs. 1
Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kläger nicht konkret dargelegt.
bb) Nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch das
Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Datenspeichern, Abbildungen
oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen anbietet,
ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt.
Nach der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der
Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3983) am 1. Januar 2002
weitaus überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur erfasste das
Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung für entgeltliche sexuelle
Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkmale hinzutreten
mussten. Auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung, namentlich des
Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. BGHZ 118, 182, 184 f.; Kurz in Karlsruher
Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl., § 120 Rdn. 23 f.). Mit
dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes kann an dieser Auslegung des § 120
Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gefährdung ausreichen lässt, nicht
festgehalten werden. Mit dem Prostitutionsgesetz hat der Gesetzgeber einem
Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung, die die Prostitution nicht mehr
schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl. Begründung zum
Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation
der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel der
Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: BGH, Urt. v. 22.11.2001 - III ZR
5/01, NJW 2002, 361; OLG Köln MMR 2001, 43, 44; AG Heidelberg NJW-RR 1998, 260;
AG Berlin-Köpenick NJW 2002, 1885; vgl. ferner BFH, Urt. v. 23.2.2000 - X R
142/95, NJW 2000, 2919; zum Aufenthalts- und Niederlassungsrecht von
Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der EU: EuGH, Urt. v. 20.11.2001 -
C-268/99, Slg. 2001, I-8615 = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die Vereinbarung
zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme sexueller Handlungen gegen
Entgelt unterfällt nach § 1 Satz 1 ProstG nicht mehr dem Verdikt der
Sittenwidrigkeit, sondern begründet eine rechtswirksame Forderung der
Prostituierten.
Diesem gewandelten Verständnis in der Bevölkerung und der geänderten Rechtslage
ist, auch wenn der Gesetzgeber § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht ebenfalls
novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu tragen (Malkmus,
Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, S. 125 ff., 138; a.A. OLG Jena
GewArch 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen Verbot jeder
Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG
festzuhalten, sondern das Verbot auf Fälle zu beschränken, in denen durch die
Werbung eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern der Allgemeinheit,
insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von Galen, Rechtsfragen der
Prostitution, 2004, Rdn. 391 ff.; a.A. Göhler/König, Gesetz über
Ordnungswidrigkeiten, 14. Aufl., § 120 Rdn. 11; MünchKomm.BGB/Armbrüster, 4.
Aufl., Bd. 1 a, § 1 ProstG Rdn. 17).
Eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern, die einen Verstoß gegen § 120
Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die Werbung nach
Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen zurückhaltenden Form
erfolgt oder nach der Art des Werbeträgers und seiner Verbreitung geeignet ist,
die schutzbedürftigen Rechtsgüter zu gefährden. Nicht erforderlich für ein
Eingreifen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet ist,
andere zu belästigen, oder in grob anstößiger Form erfolgt, wie dies
Voraussetzung des § 119 Abs. 1 OWiG ist.
Die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung für sexuelle
Handlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits
unterhalb der Schwelle des § 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine
konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem
denjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell
verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen. Da diese Auslegung
des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des X. Zivilsenats
vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - (abgedruckt in BGHZ 118, 182) gewandelten
Verständnis in der Bevölkerung über die Prostitution und einer Änderung der
Rechtslage durch das Prostitutionsgesetz beruht, bedarf es auch keiner Anfrage
beim X. Zivilsenat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält.
Die beanstandeten Anzeigen erfüllen diese Voraussetzungen des § 120 Abs. 1 Nr. 2
OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem Inhalt
geeignet, Belange der Allgemeinheit einschließlich des Kinder- und
Jugendschutzes zu beeinträchtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese
Art der Werbung je nach Art des Mediums und seines Leserkreises nicht selten
anzutreffen (vgl. Göhler/König aaO § 120 Rdn. 16), was die gewandelten
Vorstellungen in der Bevölkerung belegt. Erfahrungsgemäß werden beispielsweise
Zeitungen nicht auf Dauer Annoncen veröffentlichen, an denen breite Leserkreise
Anstoß nehmen. Von Seiten der Bußgeldbehörden wird diese Werbung offensichtlich
hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten (vgl. Malkmus
aaO S. 137).
3. Ein Unterlassungsanspruch der Kläger folgt weiterhin nicht unmittelbar aus §
8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung unlauter
i.S. des § 3 UWG sein, die nicht von den Beispielstatbeständen des § 4 UWG
erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den anständigen
Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn.
68; Harte/Henning/Schünemann, UWG, § 3 Rdn. 69; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 3 UWG Rdn. 36). Davon kann bei den beanstandeten
Anzeigen aus den vorstehend unter II 2b dargestellten Gründen allerdings nicht
ausgegangen werden.
4. Ein Unterlassungsanspruch steht den Klägern auch nicht wegen irreführender
Werbung nach §§ 3, 5 Abs. 1 UWG zu.
Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach,
wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund des
Gesamteindrucks versteht (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005,
438, 440 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die
angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen, die Anzeigen stammten in jedem
Fall von privat werbenden Prostituierten, und sie deshalb in rechtlich
relevanter Weise irregeführt werden, wenn die Prostituierten in Bordellen tätig
sind, haben die Kläger nicht dargelegt. Jedenfalls scheidet eine Haftung des
beklagten Presseunternehmens für die behauptete, sich nicht ohne weiteres
erschließende Irreführung aus (vgl. BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, Tz 32,
- Rechtsanwalts-Ranglisten).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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