In dem Rechtsstreit wegen Forderung erlässt der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2006 folgendes Endurteil:

I. Auf die Berufung des Beklagten und Widerklägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.03.2006 aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Widerbeklagte wird verurteilt, den Widerkläger von den Ansprüchen der Rechtsanwälte…. aus der Endabrechnung vom 24.01.2005, Rechnungs-Nr…., betreffend das erstinstanzliche Verfahren A. /. B. , Az. 2 O 3860/04 vor dem Landgericht Augsburg in Höhe von 24.355,72 EUR nebst Zinsen freizustellen.

IV. Die Widerbeklagte wird verurteilt, den Widerkläger von den Ansprüchen der Rechtsanwälte …. im Berufungsverfahren A. /. B., Az. 30 U 141/05 vor dem Oberlandesgericht München - Zivilsenate für Augsburg - aus der Rechnung vom 13.01.2006, Rechnungs-Nr. ….., in Höhe von 34.114,21 EUR nebst Zinsen freizustellen.

V. Die Widerbeklagte wird verurteilt, den Widerkläger von den Ansprüchen der Landesjustizkasse, betreffend das Berufungsverfahren vor dem OLG München - Zivilsenate für Augsburg - Az. 30 U 141/05 in Höhe von 41.824,-- EUR sowie weiterer Gerichtskosten für das Verfahren vor dem Landgericht Augsburg, Az. 2 O 3860/04 in Höhe von 46,50 EUR freizustellen, jeweils nebst Zinsen und Vollstreckungskosten.

VI. Es wird festgestellt, dass die Widerbeklagte darüber hinaus verpflichtet ist, dem Widerkläger für das erstinstanzliche Verfahren A. /. B., Az. 2 O 3860/04 vor dem Landgericht Augsburg und für das Berufungsverfahren vor dem Landgericht Augsburg - Zivilsenate Augsburg - Az. 30 U 141/05 aufgrund des Versicherungsvertrages ……..Rechtsschutz zu gewähren, insbesondere dahingehend, dass sie verpflichtet ist, den Widerkläger von dem Kostenerstattungsansprüchen des Herrn….., betreffend das erstinstanzliche Verfahren vor dem Landgericht Augsburg, Az. 2 O 3860/04 und betreffend das Berufungsverfahren vor dem OLG München, Az. 30 U 141/05 freizustellen nebst Zinsen und Vollstreckungskosten.

VII. Die Klägerin und Widerbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

VIII. Die Revision wird nicht zugelassen.

IX. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und Widerbeklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte und Widerkläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine Rechtsschutzversicherung, verlangt vom Beklagten Rückzahlung eines unter Vorbehalt geleisteten Vorschusses auf Rechtsanwaltskosten in einem Rechtstreit des Beklagten mit einem Herrn….. Der Beklagte begehrt im Wege der Widerklage Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihn von den Kosten des genannten Rechtsstreits freizustellen.

Für den Beklagten besteht ein Privat- und Berufs-Rechtschutz für Nichtselbständige gemäß § 25 ARB 94. Die Parteien streiten darüber, ob die Voraussetzungen der Risikoausschlussklausel des § 25 Abs. 1 Satz 2 ARB 94 erfüllt sind. Der Beklagte hat von B. im Klagewege die Auszahlung eines ihm versprochenen zinslosen Darlehens in Höhe von 3 Millionen EUR verlangt. Nachdem im Darlehensvertrag keine Zweckbestimmung enthalten war und der Beklagte auf Anfrage der Klägerin versichert hatte, das Darlehen solle privaten Zwecken dienen und konservativ privat angelegt werden, bestätigte die Klägerin den Versicherungsschutz und stellte die Kostenzusage unter den Vorbehalt, dass die Angaben über die rein private Verwendung vollständig und wahrheitsgemäß erfolgt seien. Sie bezahlte eine vom Beklagten einreichte Kostenrechnung, deren Rückzahlung sie nunmehr begehrt, nachdem sie erfahren hatte, dass der Beklagte im Rahmen des Rechtsstreits mit B. auf Frage des Gerichts erklärt hatte, er hätte sich von dem Geld ein Hotel in Südafrika kaufen wollen. Im übrigen wird wegen des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhalts gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Endurteils des Landgerichts München I vom 30.3.2006 Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme mit Endurteil vom 30.3.2006 im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, ein Versicherungsfall liege nicht vor, da der Risikoausschluss des § 25 ARB 94 eingreife. Der Rechtstreit gegen B. stehe im Zusammenhang mit einer vom Beklagten beabsichtigten selbständigen Tätigkeit, da dieser vorgehabt habe sich von dem auszubezahlenden Darlehensbetrag über 3 Millionen EUR ein Hotel in Südafrika zu kaufen. Aus den gleichen Gründen wurde die Widerklage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung und trägt vor, er habe lediglich Verwendungsmöglichkeiten für das - noch nicht ausgereichte - Darlehen erwogen, die zum Bereich der privaten Vermögensverwaltung zu rechnen seien. Beim Kauf eines Hotels hätte er dieses verpachtet. Ansonsten habe er auch den Kauf von Eigentumswohnungen in Betracht gezogen.

Der Beklagte und Widerkläger beantragt zu erkennen wie folgt:

I. Auf die Berufung des Beklagten und Widerklägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.03.2006 aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Widerbeklagte wird verurteilt, den Widerkläger von den Ansprüchen der Rechtsanwälte …..aus der Endabrechnung vom 24.01.2005, Rechnungs-Nr……., betreffend das erstinstanzliche Verfahren A. /. B , Az. 2 O 3860/04 vor dem Landgericht Augsburg in Höhe von 24.355,72 EUR nebst Zinsen freizustellen.

IV. Die Widerbeklagte wird verurteilt, den Widerkläger von den Ansprüchen der Rechtsanwälte …..im Berufungsverfahren A. /. B., Az. 30 U 141/05 vor dem Oberlandesgericht München - Zivilsenate für Augsburg - aus der Rechnung vom 13.01.2006, Rechnungs-Nr……., in Höhe von 34.114,21 EUR nebst Zinsen freizustellen.

V. Die Widerbeklagte wird verurteilt, den Widerkläger von den Ansprüchen der Landesjustizkasse, betreffend das Berufungsverfahren vor dem OLG München - Zivilsenate für Augsburg - Az. 30 U 141/05 in Höhe von 41.824,-- EUR sowie weiterer Gerichtskosten für das Verfahren vor dem Landgericht Augsburg, Az. 2 O 3860/04 in Höhe von 46,50 EUR freizustellen, jeweils nebst Zinsen und Vollstreckungskosten.

VI. Es wird festgestellt, dass die Widerbeklagte darüber hinaus verpflichtet ist, dem Widerkläger für das erstinstanzliche Verfahren A. ./. B., Az. 2 O 3860/04 vor dem Landgericht Augsburg und für das Berufungsverfahren vor dem Landgericht Augsburg - Zivilsenate Augsburg - Az. 30 U 141/05 aufgrund des Versicherungsvertrages …… Rechtsschutz zu gewähren, insbesondere dahingehend, dass sie verpflichtet ist, den Widerkläger von dem Kostenerstattungsansprüchen des Herrn …., betreffend das erstinstanzliche Verfahren vor dem Landgericht Augsburg, Az. 2 O 3860/04 und betreffend das Berufungsverfahren vor dem OLG München, Az. 30 U 141/05 freizustellen nebst Zinsen und Vollstreckungskosten.

Die Klägerin und Widerbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil als richtig und wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Eine Beweisaufnahme vor dem Senat hat nicht stattgefunden.

II.

Die Berufung des Beklagten und Widerklägers ist begründet. Die Klägerin und Widerbeklagte ist verpflichtet, dem Beklagten Rechtsschutz zu bewilligen. Sie kann sich nicht auf den Risikoausschluss des § 25 Abs. 1 Satz 2 ARB 94 berufen, der im vorliegenden Fall allein in Betracht kommt und auf den sich die Klägerin und Widerbeklagte auch mit Schreiben vom 27.1.2006 (K 6) berufen hat.

1. § 25 Abs. 1 2. Halbsatz ARB 94 kommt schon deshalb nicht in Frage, weil die Klägerin und Widerbeklagte nicht dargetan hat, dass der Beklagte eine selbständige Tätigkeit ausübt, bzw ausgeübt hat.

2. Aber auch § 25 Abs. 1 Satz 2 ARB 94 ist nicht einschlägig. Derartige Ausschlussklauseln sind nicht weiter auszudehnen, aber auch nicht enger auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung des Wortlauts und ihres wirtschaftlichen Zweckes erfordert (BGHZ 65, 142 und ständige Rechtsprechung des BGH). Nach dem Wortlaut von § 25 Abs. 1 Satz 2 ARB 94 ist lediglich darauf abgestellt, dass die vom Versicherungsschutz ausgenommene Tätigkeit im Zusammenhang mit einer in Satz 1 genannten selbständigen Tätigkeit - ohne Rücksicht auf die Umsatzhöhe - steht. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer, auf den abzustellen ist, wird bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs davon ausgehen, das es sich um gegenwärtige, selbständige Tätigkeit handeln muss und nicht erst eine - wie im vorliegenden Fall von der Klägerin behauptete - künftige, beabsichtigte. Das Schadensrisiko mag höher sein, wenn eine selbständige Tätigkeit ausgeübt wird, weshalb hier für Selbständige mit § 23 ARB 94 eine spezielle teurere Versicherung angeboten wird. Das wird auch dem Versicherungsnehmer einleuchten und als Grund für die in § 25 Abs. 1 ARB 94 gebildete Ausnahmeregelung angesehen werden können. Das Risiko ist aber nicht bereits dadurch erhöht, wenn - wie die Klägerin im vorliegenden Fall behauptet - eine derartige Tätigkeit lediglich geplant ist. Zwar wird von Harbauer 27. Auflage in Rn. 24 zu § 25 ARB 75, der eine entsprechende Regelung enthält, die Auffassung vertreten, dass nur diejenige Interessenwahrnehmung ausgeschlossen sein soll, die nachweisbar geschäfts- oder unternehmensbezogen ist und demgemäß in der durch § 23 ARB 94 versicherbaren Eigenschaft als (jetziger oder künftiger) Gewerbetreibender oder freiberuflich Tätiger erfolgt. Soweit Harbauer für diese Auffassung BGH VersR 78, 816 zitiert, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung sich nicht damit befasst, ob hinsichtlich künftig Selbständiger ein Risikoausschluss besteht.

3. Darüber hinaus ist fraglich, ob der Beklagte überhaupt eine selbständige Tätigkeit im Sinne der genannten Vorschrift begonnen hätte und eine solche im Zusammenhang mit der von ihm von B. begehrten Darlehensauszahlung steht. Hier hat der Beklagte zwar vor dem Landgericht Augsburg bekundet, er habe beabsichtigt, mit dem Darlehen über 3 Mio. EUR ein Hotel in Südafrika zu kaufen. Auf der anderen Seite hat er aber in der Zeit vor Abschluss des Darlehens und danach Interesse am Erwerb von Eigentumswohnungen gezeigt und entsprechende Angebote eingeholt. Darüber hinaus hätte er jederzeit bis zur endgültigen Entscheidung seine Absicht immer wieder ändern können. Auch kann nicht festgestellt werden, wie der Beklagte nach dem Erwerb eines Hotels in Südafrika weiter verfahren wäre. Bei einer Verpachtung läge keine selbstständige Tätigkeit vor. So hat das OLG Koblenz (VersR 1995, 1049), die Verpachtung eines Weingutes durch eine Apothekerin der privaten Vermögensverwaltung zugerechnet. Es kann somit nicht festgestellt werden, ob er überhaupt selbständig tätig geworden wäre oder ob er nur das eigene Vermögen verwaltet hätte, was unstreitig keine selbständige Tätigkeit im Sinne von § 25 ARB 94 darstellt. Irgendeinen Hinweis hierüber enthält der Darlehensvertrag nicht. Dieser ist insbesondere nicht zweckgebunden.

4. Der Senat sieht sich auch nicht im Widerspruch zu seiner Entscheidung vom 12.8.2005 (Az.: 25 U 2582/05, OLGR München 2006, 47).In diesem Falle hatte der Versicherungsnehmer sich u.a. an einem Seniorenheim und einem Supermarkt beteiligt und dies mit Fremdkapital finanziert. Im Falle des OLG Hamm (NJW-RR 1993, 411) hatten sich die Versicherungsnehmer mit Darlehensmitteln Genussscheine gekauft. Es lag also dort nicht lediglich eine beabsichtigte Tätigkeit vor, sondern diese war bereits aufgenommen worden.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO besteht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, da keine klärungsbedürftige Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung, die höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde, vorliegt, noch durch die Entscheidung Rechtsfragen angesprochen werden, die der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen.