In der Beweissicherungssache wegen gerichtlicher Festsetzung der Sachverständigenvergütung hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart gem. § 4 Abs. 7 S. 1 JVEG beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 8. Oktober 2007, Az. 12 OH 10/06, abgeändert:

Die Vergütung des Sachverständigen/Antragstellers Dipl.-Ing. ... wird festgesetzt auf insgesamt 8.750 EUR.

2. Im übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

3. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

1.
In der zu Grunde liegenden Beweissicherungssache wurde der Antragsteller durch Beschluss vom 26. Juli 2006 zum Sachverständigen bestimmt und die Einzahlung eines Kostenvorschusses von 4.000 EUR angeordnet. Mit Schreiben vom 5. September 2006 wurde er mit der Gutachtenerstattung beauftragt, ihm die Vorschusshöhe von 4.000 EUR mitgeteilt und er wurde darauf hingewiesen, dass dem Gericht rechtzeitig eine erhebliche Überschreitung des angeforderten Vorschusses durch die voraussichtlich entstehenden Kosten bekannt zu geben sei. Der Antragsteller bat mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 um die Einholung eines weiteren Vorschusses von 3.000 EUR, der eingezahlt wurde. Wegen des weiteren Inhalts dieser Mitteilung wird auf Blatt 91 d.A. verwiesen. Am 3. Mai 2007 reichte der Antragsteller seine Kostenrechnung über insgesamt 10.270,40 EUR ein. Nach Auszahlung des Vorschusses von 7.000 EUR und vergeblicher Anforderung des Differenzbetrages von 3.270,40 EUR bei der Antragstellerin des Beweisverfahrens wurde dem Antrag des Sachverständigen vom 28. Juli 2007 auf Festsetzung der Rest-Vergütung nach Anhörung der Bezirksrevisorin durch Beschluss des Landgerichts vom 8. Oktober 2007 nicht entsprochen und die Vergütung auf die Vorschusshöhe von 7.000 EUR beschränkt. Gegen die am 10. Oktober 2007 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller am 5. November 2007 Beschwerde eingelegt.

Der Einzelrichter hat nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

2.
Die Beschwerde des Antragstellers ist gem. § 4 Abs. 3, Abs. 6 JVEG zulässig und in der Sache teilweise begründet.

Der Sachverständige hat gegen seine Hinweispflicht gem. § 407a Abs. 3 Satz 2 ZPO verstoßen und kann deshalb eine Vergütung nur in Höhe von 125% des auf seine Veranlassung angeforderten und eingezahlten Vorschusses von 7.000 EUR, damit einen Betrag von 8.750 EUR verlangen.

a)

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 hat der Antragsteller gebeten, zu den bereits eingezahlten 4.000 EUR einen weiteren Vorschusses von 3.000 EUR anzufordern.

Entgegen seiner Auffassung ist diesem Schriftstück nicht zweifelsfrei zu entnehmen, dass sich die voraussichtlichen Kosten auf 8.000 EUR (2/3 von 4.000 EUR x 3) belaufen werden. Es kann ebenso dahin verstanden werden, dass insgesamt 5.333,33 EUR (2/3 von 4.000 EUR x 2) anfallen werden. Unmissverständlich ist allein die Anforderung einer weiteren Vorschusszahlung von 3.000 EUR. Dass die Kosten der Gutachtenerstattung die eingezahlten 7.000 EUR um 3.270,40 EUR und damit um 46,72% übersteigen werden, hat der Antragsteller entgegen seiner Pflicht aus § 407a Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht mitgeteilt.

b)

Aus dieser schuldhaften Pflichtverletzung resultiert grundsätzlich nur dann eine Kürzung des Vergütungsanspruchs des Sachverständigen, wenn eine erhebliche Überschreitung des Auslagenvorschusses vorliegt.

Hiervon ist bei höheren Kosten von 20 bis 25% auszugehen. Diese von der Rechtsprechung (OLGR Bremen 2006, 150; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Februar 2005, Az. 10 W 98/04; OLGR Düsseldorf 2003, 263; OLG Nürnberg NJW-RR 2003, 791; OLG Koblenz ZfSch 2002, 134; BayObLG NJW-RR 1998, 1294; Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht HVBG-INFO 1998, 2816: 10%; OLG Celle NJW-RR 1997, 1295; OLG Zweibrücken JurBüro 1997, 96; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen E-LSG B-021: 10%; OLG Köln MDR 1990, 559; Huber in Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 407a Rdnr. 4 und 7; Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 407a Rdnr. 3 und § 413 Rdnr. 6; je m. w. N.) festgelegte Grenze wird durch die Kostenrechnung des Antragstellers bei weitem überschritten.

c)

Eine Verletzung der Anzeigepflicht gem. § 407a Abs. 3 Satz 2 ZPO führt jedoch auch bei einer erheblichen Überschreitung des Vorschusses durch die tatsächlichen Kosten nicht zwangsläufig zu einer Kürzung der Vergütung.

Der Sachverständige, der den gebotenen Hinweis unterlässt, trägt aber das Risiko dafür, dass im nachhinein die Möglichkeit der Vermeidung höherer Kosten nicht ausgeschlossen werden kann. Es genügt daher nicht, dass die in Rechnung gestellte Vergütung sachlich angemessen und der Höhe nach nicht zu beanstanden ist.

Eine Kürzung unterbleibt, wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände unter Anlegung eines objektiven Maßstabs davon auszugehen ist, dass auch bei pflichtgemäßer Anzeige die Tätigkeit des Sachverständigen weder eingeschränkt noch ihre Fortsetzung unterbunden worden wäre. Die zur Klärung dieser Kausalitätsfrage gebotene Prognoseentscheidung hat das Gericht auf der Grundlage eines fiktiven Geschehensablaufs zu treffen. Bleibt unklar, ob es bei erfolgtem Hinweis dem Sachverständigen einen Fortsetzungsauftrag erteilt hätte, trifft ihn das Risiko der Unaufklärbarkeit mit der Folge, dass die Entschädigung um die entstandenen Mehrkosten gekürzt wird (vgl. obige Rechtsprechungs- und Literaturhinweise).

Denn die Anzeigepflicht des § 407a Abs. 3 ZPO dient dazu, den Beteiligten Aufschluss darüber zu geben, ob der anstehende Sachverständigenbeweis gar nicht oder nur in veränderter Form oder unter Einschaltung einer anderen Person erhoben werden soll. Den Verfahrensbeteiligten, die letztlich mit den Gutachterkosten belastet werden, muss die Möglichkeit eingeräumt werden, das sie treffende Prozessrisiko kostenmäßig abzuschätzen und notfalls die Beweisfälligkeit in Kauf zu nehmen. Sie sind im Zivilprozess "Herr des Verfahrens" und können durch ihren Sachvortrag den Umfang einer erforderlichen Beweisaufnahme bestimmen, also - etwa aus Kostengründen - im nachhinein wieder einschränken. Dieses Recht kann ihnen weder vom Gericht noch vom Sachverständigen durch das Unterlassen der Anzeige höherer Kosten genommen werden.

Insoweit hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass nicht auszuschließen ist, dass die Antragstellerin des selbstständigen Beweisverfahrens den Umfang der Beweiserhebungen eingeschränkt hätte, wenn sie rechtzeitig vom tatsächlich zu erwartenden Kostenaufwand in Kenntnis gesetzt worden wäre. Dementsprechend bringt sie auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigende Bedenken gegen die Höhe der Vergütung des Sachverständigen vor, obwohl sie im übrigen am vorliegenden Festsetzungsverfahren nicht beteiligt ist.

Gerade aber die nicht auszuschließende Einschränkung des Gutachterauftrags zur Senkung der Kosten geht zu Lasten des Antragstellers, der eine entsprechende Kürzung seiner Vergütung im Hinblick auf das ihm auferlegte Risiko hinnehmen muss.

d)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist jedoch die Reduzierung der Sachverständigenentschädigung nicht auf den eingezahlten Vorschussbetrag vorzunehmen, sondern auf 125% seiner Höhe.

Denn eine Überschreitung des Kostenvorschusses um 25% liegt - hier - nicht über der Erheblichkeitsgrenze und begründet noch keine Hinweispflicht des Sachverständigen. Unerhebliche Vorschussüberschreitungen können deshalb nicht auf eine Verletzung der Hinweispflicht zurückgeführt werden und sind zu vergüten. Mangels Zurechnungszusammenhangs zwischen einer Pflichtverletzung und dem Anfall unerheblicher Mehrkosten kommt demgemäß auch bei einer Überschreitung der Erheblichkeitsgrenze eine Kürzung des unerheblichen Mehrkostenanteils nicht in Betracht (vgl. obige Rechtsprechungs- und Literaturhinweise).

Danach sind trotz unterbliebener Anzeige im Regelfall 120 bis 125% der angeforderten Vorschusshöhe zu vergüten.

Unter Berücksichtigung der Höhe der Gutachterkosten, des Umfangs der Sachverständigentätigkeit und der vom Antragsteller selbst vorgenommenen Stundenkürzungen erscheint es angemessen, die Erheblichkeitsgrenze nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls bei 25% festzulegen, so dass die Vergütung des Antragstellers unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts auf 8.750 EUR festzusetzen war.

Im übrigen war die Beschwerde des Antragstellers als unbegründet zurückzuweisen.

e)

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Nachforderung des Differenzbetrages bei der Antragstellerin des Beweisverfahrens ohne rechtliche Erwägungen allein zum Vorteil des Sachverständigen erfolgte. Denn beim Einverständnis der Verfahrensbeteiligten mit der Höhe der Vergütung und einer entsprechenden Einzahlung bei der Staatskasse (§ 13 Abs. 1 JVEG) hätte die Auszahlung an den Antragsteller ohne weitere Überprüfung erfolgen können.

An die Zahlungsaufforderung, nachdem die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 JVEG nicht geschaffen werden konnten, sind jedoch im Festsetzungsverfahren keine das Gericht bindende rechtliche Schlussfolgerungen zu knüpfen.

f)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 4 Abs. 8 JVEG.