Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.08.08 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 164/06, aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil auf ihren Hilfsantrag hin aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1. Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen. Zu Unrecht hat das Landgericht unter Bezugnahme auf §§ 402, 379 ZPO bzw. § 296 Abs. 2 ZPO das Beweisangebot der Klägerin zur Mangelfreiheit der von ihr in das Bauobjekt eingebauten Wärmepumpenanlage zurückgewiesen. Die Klägerin hatte erstinstanzlich Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten, das nicht eingeholt worden ist, nachdem die Klägerin auch innerhalb der ihr gesetzten Nachfrist den dafür bestimmten Vorschuss nicht eingezahlt, die Kammer daraufhin Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und der nach der verspäteten Einzahlung des Vorschusses etwa 3 Wochen vor dem Termin beauftragte Gutachter das umfangreiche Beweisthema nicht mehr bis zum Termin abarbeiten konnte. Die Rechtsfolgen einer verspäteten Einzahlung einer Vorschusszahlung ergeben sich aus §§ 402, 379 ZPO, wonach gem. § 379 Abs. 2 ZPO bei einer nicht fristgerechten Einzahlung des Vorschusses die weitere Beweisaufnahme unterbleibt, wenn die Zahlung nicht so zeitig nachgeholt wird, dass die Beweiserhebung durchgeführt werden kann, ohne dass sich dadurch das Verfahren verzögert. Die nicht rechtzeitige Zahlung des Vorschusses führt also nicht ohne weiteres dazu, dass die Partei mit dem Beweismittel ausgeschlossen ist (BGH NJW 1982, S. 2259, 2260), vielmehr sind vom Gericht die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO zu prüfen (OLG Frankfurt, 19.11.2008 4 U 119/08 - zitiert nach juris; OLG Koblenz IBR 2004, S. 231). Diese liegen hier nicht vor, wobei dahinstehen kann, ob das Verhalten der Klägerin, die ihr gesetzte Frist und die Nachfrist zur Einzahlung des Kostenvorschusses verstreichen zu lassen, ohne einen Fristverlängerungsantrag zu stellen, als grob fahrlässig zu bewerten war. Denn jedenfalls ist die Fristversäumung nicht kausal für eine Verzögerung des Rechtsstreits geworden. Nach dem vom Bundesgerichtshof vertretenen sogenannten absoluten Verzögerungsbegriff ist eine Verfahrensverzögerung zu bejahen, wenn die Zulassung des nach Fristablaufs eingegangenen Vorschusses zu irgendeiner zeitlichen Verschiebung des Prozessablaufes führte (vgl. BGHZ 75, 138, 141 f., 76, 133, 135; 86, 31, 34; Zöller-Greger, ZPO 27. Aufl., § 296 Rn 20). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt eine Zurückweisung als verspätet jedoch nicht in Betracht, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechzeitiger Einzahlung eingetreten wäre (vgl. BVerfGE 75, 302, 311 ff.; Zöller-Greger, a.a.O., Rn 22). In diesem Fall liegt ein rechtsmissbräuchlicher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, weil die Anwendung von prozessualen Verspätungsvorschriften im Ergebnis zu einer so genannten Überbeschleunigung führt, die vom Gesetzgeber mit der Einführung der Verspätungsvorschriften nicht bezweckt war. Sinn der Verspätungsregeln ist nicht, eine noch schnellere Erledigung des Rechtstreits herbeizuführen, als dies bei Einhaltung der Fristen und ordnungsgemäßem prozessförderndem Verhalten der Parteien der Fall wäre. Eine Präklusion kommt danach nicht in Betracht, wenn sich ohne weitere Erwägung aufdrängt, dass das Verfahren früher beendet wird, als es bei einem ungestörten Verlauf des Verfahrens zu erwarten ist (BVerfG NJW 1987, S. 2733). Nur, wenn eine Bewertung des Alternativverhaltens mit Unsicherheiten belastet ist, ist eine schnellere Beendigung des Rechtsstreites als es bei korrektem Alternativverhalten der säumigen Partei anzunehmen wäre, verfassungsrechtlich hinzunehmen. Danach sind die Präklusionsvorschriften hier nicht anwendbar. Bei fristgerechter Einzahlung des Vorschusses bis zum 16.06.2008 (der Beweisbeschluss erreichte die Prozessbevollmächtigte der Klägerseite am 02.06.2008) wäre zunächst ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt worden, für das dem Sachverständigen regelmäßig mindestens ein Zeitraum von 2 Monaten zur Verfügung gestellt wird, der im Hinblick auf den Umfang der gestellten Beweisfragen auch mindestens erforderlich gewesen sein dürfte. Hätte die Klägerin die Nachfrist in Anspruch genommen, die das Gericht mit Verfügung vom 24.06.2008 setzte, wäre die Frist zur Einzahlung des Vorschusses sogar erst am 03.07.2008 abgelaufen. Eine Terminierung wäre erst im Anschluss an den Eingang des Gutachtens erfolgt, also jedenfalls nicht zum tatsächlich durchgeführten Termin am 28.08.2008.

Die fehlerhafte Anwendung des Präklusionsrechts stellt ein Versagen des rechtlichen Gehörs dar, auf dem das Urteil auch beruht. Dies ist auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Sicht des Erstgerichts festzustellen (Zöller-Heßler, a.a.O, § 538 RZ 12) und ergibt sich vorliegend daraus, dass das Landgericht die Klage abgewiesen hat, weil es in der Annahme, eine Abnahme sei nicht erfolgt, mangels bewiesener Abnahmefähigkeit des erbrachten Werkes die Werklohnforderung als nicht fällig angesehen hat. Entsprechend hat es die Widerklage zugesprochen, die Beklagten hätten einen Anspruch auf Herstellung einer mangelfreien Heizung, weil die mangels Abnahme beweisbelastete Klägerin deren Funktionsfähigkeit nicht bewiesen habe.

Auf Grund des Mangels wird auch eine aufwändige Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich. Zwar ist nicht jedes Sachverständigengutachten zur Frage der Verursachung eines Baumangels durch den Unternehmer umfangreich und aufwändig (BGH MDR 2005, S. 645); nach den bereits in der Akte vorhandenen gutachterlichen Stellungnahmen ist aber abzusehen, dass die zwischen den Parteien streitigen Fragen zur Funktionsfähigkeit der Heizung nur mit erheblichem Aufwand abzuarbeiten sein werden. Eine Zurückverweisung erscheint deshalb vor dem Hintergrund, dass den Parteien nach Erstellung des komplizierten Gutachtens eine weitere Tatsacheninstanz erhalten bleiben soll, gerechtfertigt.

2. In der Sache weist der Senat auf folgendes hin:
Im Hinblick auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf restlichen Werklohn wird weiter aufzuklären sein, ob, wie die Beklagten behaupten, die unstreitig erbrachten Leistungen Teil des vertraglich vereinbarten Auftragvolumens waren. Zwar bieten die vertraglichen Unterlagen dafür nur wenige Anhaltspunkte, denn sowohl der Rohbau-Vertrag, als auch der Ausbauvertrag nehmen jeweils in § 5 auf die Bau- und Leistungsbeschreibung vom 01.02.2002 Bezug, die die nunmehr als Nachtragsauftrag abgerechneten Leistungen zumindest teilweise als Eigenleistung qualifizierte. So sollte der Einbau einer offenen Holztreppe vom Dachgeschoß in den Spitzboden statt der wärmegedämmten Einschubtreppe (Ziff 10, Bl. 102) gegen Mehrpreis (Ziff 17, Bl. 104) erfolgen können, während das Spachteln der Wandflächen (Ziff 18) und die Bodenbelagsarbeiten in Eigenleistung zu erbringen waren, allerdings gegen Mehrpreis auch von der Klägerin ausgeführt werden konnten. Der von der Klägerseite vorgelegten Kostenschätzung lässt sich weiterhin entnehmen, dass eine zweite Gaube als Zusatzleistung angeboten wurde, und dass der Einbau einer Raumspartreppe zum Atelier sowie der Trockenbau und die Fußbodenarbeiten im Atelier grundsätzlich Eigenarbeiten darstellten. Allerdings bietet die für die finanzierende Bank erstellte Kostenschätzung Anhaltspunkte dafür, dass die streitgegenständlichen Leistungen möglicherweise doch zumindest teilweise in den Finanzierungssaufwand einkalkuliert worden sind. Denn der dort ermittelte Finanzierungsaufwand beträgt 176.436,00 €, abzüglich der Grundstückskosten noch 131.581,00 €, dies entspricht aber der Summe, die ausweislich der als Anlage B 9 vorgelegten Zahlungsaufträge auf die Gesamtkosten des Objektes (ohne Grundstück) zu zahlen war und gezahlt worden ist. Da andererseits nach den vorgelegten Vertragsunterlagen für Roh- und Ausbau des Hauses insgesamt nur ein Preis von 67.841,89 + 52.188,11 € = 120.030,00 € vereinbart war, wird der tatsächliche Vertrags- und Finanzierungsumfang weiter aufzuklären sein.

Sollten die nunmehr abgerechneten Positionen von den bereits geleisteten Zahlungen nicht erfasst sein, wird es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, inwieweit ein Auftrag erfolgt ist und ob die geltend gemachten Restwerklohnforderung mangels Abnahme noch nicht fällig ist, nicht ankommen. Denn auch wenn vertragliche Ansprüche nicht bestehen sollten, ist ein Anspruch der Klägerin auf Aufwendungsersatz nach §§ 683, 670, 677 BGB denkbar. Der Anwendung dieser Normen steht nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht entgegen, dass der Geschäftsführer irrtümlich annimmt, aufgrund eines Vertrages zur Ausführung verpflichtet zu sein (BGH NJW 1997, S. 47, 48; NJW 1993, S. 3196; so auch bereits der Senat in seiner Entscheidung v. 30.10.2008 - 12 U 101/08 - zitiert nach juris). Erbringt der Werkunternehmer neben den vertraglich vereinbarten Leistungen ohne besonderen Auftrag weitere Leistungen, steht ihm unter den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag der üblich Werklohn zu (OLGR Jena 2003, 65; OLG Köln NJW-RR 1999, 526). Diese liegen hier vor. Die Klägerin hat mit der Durchführung der streitgegenständlichen Leistungen zumindest auch ein Geschäft der Beklagten geführt, da es in ihrem Interesse lag, das Haus mit einer zweiten Gaube auszustatten, das Atelier auszubauen und Trockenbau für die malermäßige Bearbeitung vorzubereiten. Die Durchführung der Arbeiten entsprach daher sowohl dem Interesse als auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten. Die Klägerin handelte - auch wenn sie aufgrund ihrer vermeintlichen Verpflichtung durch den Nachauftrag zugleich in eigenem Interesse handelte (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 677 Rn. 11 m.w.N.) auch mit Fremdgeschäftsführungswillen, da sie jedenfalls für die Beklagten tätig werden wollte. Die Höhe des von den Beklagten danach geschuldeten Aufwendungsersatzes richtet sich - da die ausgeführten Leistungen zu dem Gewerbe des Geschäftsführer gehören (Sprau, in: Palandt, a.a.O, § 683 RZ 8) nach der üblichen und angemessenen Vergütung. Die Angemessenheit der von der Klägerin geforderten Vergütung haben die Beklagten nur pauschal bestritten. Dies reicht nicht aus, weil sie Kenntnis von dem Leistungsumfang und der Art der Ausführung haben und ihnen deshalb eine Substantiierung nach entsprechender Erkundigung bei geeigneten Fachleuten ohne weiteres möglich gewesen wäre.

3. Im Hinblick auf den mit der Widerklage verfolgten Anspruch der Beklagten auf Herstellung einer funktionsfähigen Heizungsanlage wird das Landgericht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, ob die Anlage in der von der Klägerin hergestellten Form funktionsfähig ist. Dabei wird es für die Frage der Beweislast darauf ankommen, ob eine Abnahme der klägerischen Werkleistung erfolgt ist. Unstreitig ist eine förmliche Abnahme nicht erfolgt, auch die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme gem. §§ 640 Abs. 1 S. 3 BGB oder § 641 a Abs. 1 BGB sind, wie das Landgericht bereits ausgeführt hat, nicht gegeben. Die Parteien gehen aber offenkundig von der Notwendigkeit einer förmlichen Abnahme aus, ohne dass sich eine dahingehende Vereinbarung den Vertragsunterlagen entnehmen ließe. Soweit beide Verträge in ihren § 11 auf § 12 VOB/B verweisen, erschließt sich daraus die Notwendigkeit einer förmlichen Abnahme nicht, selbst wenn, was bislang ungeklärt ist, die VOB/B überhaupt wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden sein sollte. Denn der Regelungsbereich des § 12 VOB/B ist nicht auf die förmliche Abnahme beschränkt (auf diese bezieht sich nur Ziff. 4.). Ob und wann die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart haben, erscheint vor diesem Hintergrund klärungsbedürftig, ebenso die Frage, ob eine solche möglicherweise nachträglich abbedungen worden ist (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 4. Teil, RZ 18; Sprau, in: Palandt, a.a.O, § 641 RZ 6 a.E. m.w.N; die vom LG zitierte Entscheidung des OLG Hamm in BauR 2007, S. 1617, lag insofern anders, als dort die Abnahme mehrfach verweigert worden und die Nutzung des Bauobjekts unter dem Druck der Verhältnisse erfolgt war). Dies ist auch konkludent möglich (BGH BauR 1977, 344), wobei allerdings an die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung strenge Anforderung zustellen sind (BGH Z 146, 250, 262). Ob in einem Verhalten eine (schlüssige) Abnahmeerklärung liegt, beurteilt sich nach dem Rechtsgedanken der §§ 133, 157 BGB danach, ob der Unternehmer hieraus nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen konnte und durfte, der Besteller billige seine Leistung als in vollem Umfang oder doch im wesentlichen vertragsgerecht. Geht dieser nach wie vor von der Notwendigkeit einer förmlichen Abnahme aus, muss er nicht ohne weiteres damit rechnen, dass allein aufgrund seines Verhaltens vor diesem Termin eine Billigung des Werkes angenommen werden kann. Vielmehr darf er davon ausgehen, ohne Verlust seiner Rechte bis zum Abnahmezeitpunkt die Möglichkeit zu haben, das Werk zu prüfen.

Bei der Bewertung wird deshalb - neben der Anlage K 14 und 15 - in die Gesamtwürdigung einzustellen sein, ob die Parteien tatsächlich willens waren, im Frühjahr 2004 einen förmlichen Abnahmetermin durchzuführen, nachdem die Beklagten bereits im Dezember 2003 das Haus bezogen und bis Ende Januar 2004 alle von der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungen vorbehaltlos beglichen haben. Bezieht der Auftraggeber das Bauwerk, kann nach einer angemessenen Prüfungsfrist eine Abnahme anzunehmen sein, wenn sich aus seinem Verhalten nichts Gegenteiliges ergibt, weil der Auftraggeber von diesem Zeitpunkt gewöhnlich am ehesten selbst in der Lage ist, festzustellen, ob das Werk als in der Hauptsache vertragsgemäß gebilligt werden kann (BGH NJW 1985, S. 731). Zwar liegt eine konkludente Abnahme durch Einzug in das Gebäude in der Regel nicht vor, wenn das Bauwerk vor Bezug noch nicht fertig gestellt war (Brandenburgisches Oberlandesgericht, WE 2007, S. 257 - zitiert nach juris). Andererseits ist völlig unklar, welche Leistungen bei Einzug noch ausstanden, ob also möglicherweise eine Billigung als im Wesentlichen vertragsgemäß bereits in Betracht gekommen wäre. Auch die Tatsache, dass die Beklagten nach ihrem Einzug die bezüglich des Ausbauvertrages und des Nachtragsauftrages über die Wärmepumpe und die Solaranlage gestellten Rechnungen vollständig und vorbehaltlos ausgeglichen haben, kann auf eine Abnahme hinweisen (Kniffka/ Koeble, a.a.O, 4. Teil RZ 16). Anhaltspunkte für eine entsprechende Erklärungswirkung ergeben sich daraus, dass bereits nach dem Zahlungsplan des Ausbauvertrages (§ 9) die Schlussrechnung „nach Abnahme" zu zahlen war und auch die von der Klägerin gestellte Rechnung vom 05.01.2004 (Bl. 26) ausdrücklich auf eine Abnahme durch die Beklagten am 22.12.2003 Bezug nimmt. Auch die unter dem gleichen Datum erstellte Schlussrechnung „Nachauftrag", die ebenfalls von den Beklagten vollständig beglichen worden ist, enthält die Bemerkung: Schlussabnahme Inbetriebnahme und Einweisung (Bl. 28). Zwar kommt eine entsprechende Auslegung nur in Betracht, wenn die Gesamtumstände nicht gegen eine Billigung des Werkes sprechen, nicht also dann, wenn der Auftraggeber etwa Mängel rügt (OLG Hamm, BauR 2003, S. 106). Soweit hier Mängel der Wärmepumpenanlage zwischen den Parteien im Streit sind, hatten die Beklagten diese allerdings zum Zeitpunkt der Zahlung noch nicht gerügt. Nach dem - unstreitig gebliebenen - Vortrag der Klägerin erfolgt die erste Mängelrüge im Frühjahr 2004, also erst nach vollständigem und vorbehaltlosen Ausgleich aller bis dahin vorliegenden Rechnungen.

4. Im Rahmen der im Hinblick auf die Mangelfreiheit der Heizung durchzuführenden Beweisaufnahme wird der Streitpunkt einer möglicherweise fehlenden hydraulischen Einbindung der Heizung, die ebenfalls die Funktionsfähigkeit der Anlage betrifft, ebenso aufzuklären sein, wie die zwischen den Parteien zweitinstanzlich diskutierte Frage, ob der Nachweis der Luftdichtigkeit der Bauhülle und die Bestimmung der Heizlast nunmehr durch Vorlage der Kopie des Energiesparausweises obsolet geworden sind.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigten würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.