In dem Rechtsstreit hat der 9. Senat am 12.11.2001 beschlossen: Das Schiedsgericht ist zuständig.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

I.

Der Antragssteller und die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin schlossen unter dem 14.07.1999 einen Franchisevertrag. Der Vertrag war von der Franchisegeberin, der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, für eine Vielzahl von Fällen formuliert. In Anlage 4 ist formularmäßig die Zuständigkeit des Schiedsgerichts der 0... 1...- und H... zur Schlichtung von Vertragsstreitigkeiten vereinbart, sofern eine der Parteien dieses anruft.

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 21.11.2000 das Schiedsgericht angerufen. Der Antragsteller hat die Ansicht vertreten, dass Schiedsgericht sei nicht zuständig, weil die formularmäßige Schiedsvereinbarung gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) und Art 3 Abs.3 q der Verbrauchervertragsrichtlinie verstoße und daher unwirksam sei; ...

Das Schiedsgericht hat mit Entscheidung vom 12.09.2001 (SchG 7/2000) festgestellt, dass es zuständig ist. Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers.

II.

Der gemäß § 1040 III ZPO statthafte Antrag ist zulässig aber nicht begründet. Der Senat ist trotz der beachtlichen Gegenargumente der Ansicht, dass der Antragssteller im Hinblick auf den Franchisevertrag als Kaufmann bzw. als Unternehmer anzusehen ist, obgleich dieser Vertrag erst dazu diente, die unternehmerische Tätigkeit aufzunehmen. Daraus folgt jedoch, dass die Schiedsvereinbarung weder wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG noch wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs.3 q der Richtlinie 93/13 EWG DES RATES v. 05.04.1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (EG Amtsblatt v. 21.04.1993 Nr.295 S.29) unwirksam ist, denn gegenüber Kaufleuten sind Schiedsklauseln nach § 9 AGBGB grundsätzlich unbedenklich (vgl. nur Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, 9.Aufl., § 24 AGBG Rn.20) bzw. greift insoweit die Verbraucherschutzrichtlinie nicht, weil sie sich an Verbraucher, nicht an Unternehmer richtet.

Dem Antragsteller ist zuzugestehen, dass in Rechtsprechung und Schrifttum die Frage unterschiedlich beantwortet wird, ob derjenige, der einen Vertrag abschließt, vermittels dessen die unternehmerische Tätigkeit erst begonnen werden soll, sich im Hinblick auf diesen Vertrag und seine Vereinbarkeit mit dem AGBG bereits als Kaufmann bzw. Unternehmer behandeln lassen muß oder nicht (bejahend: OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 1081, 1081; Brandner a.a.O. Rn.15; MünchKomm-Basedow, 4.Aufl., § 24 AGBG Rn.3; Erdmann BB 1992, 795, 796; Ekkenga, Die Inhaltskontrolle von Franchiseverträgen, Heidelberg 1990, S.43 f, verneinend: OLG Koblenz NJW 1997, 74, Wolf/Horn/Lindacher, 4.Aufl., § 24 AGBG Rn.7, Soergel-Stein, 12. Aufl., § 24 AGBG Rn.4; Erman-Werner, l0.Aufl., § 24 AGBG Rn.5).

Der Senat hält die Argumente, die für die erstgenannte Position sprechen, für überzeugender. Der Vertragsschluss ist Ausdruck der Entscheidung, unternehmerisch tätig werden zu wollen. Derjenige, der einen solchen Vertrag schließt, gibt damit dem Rechtsverkehr gleichzeitig zu erkennen, dass er sich nunmehr dem Sonderrecht der Kaufleute unterwerfen bzw. dieses für sich in Anspruch nehmen will. Es erscheint daher nur folgerichtig, den Betreffenden gleichsam beim Wort zu nehmen und seine Entscheidung dem Sonderrecht der Kaufleute zu unterstellen; dementsprechend ist es für das Handelsgesetzbuch auch anerkannt, dass Vorbereitungsgeschäfte zur Gründung des Unternehmens bereits als Handelsgeschäfte im Sinne des § 343 HGB anzusehen sind (Schlegelberger/Hefermehl, 5.Aufl., § 343 Rn.17, 25 m.w.N.). Es erschiene demgegenüber eine künstliche Trennung, wollte man zwischen dem eigentlichen Vertragsschluss und der Folgezeit differenzieren. Der Betreffende wäre für den Vertragsschluss als Verbraucher und eine "juristische Sekunde" danach als Unternehmer bzw. Kaufmann anzusehen. Vernünftige Gründe lassen sich für eine solche Differenzierung nicht anführen. Soweit von den Vertretern der Gegenansicht eingewandt wird, der Betreffende sei bei Vertragsschluss noch geschäftlich unerfahren, verdiene daher den uneingeschränkten Schutz des AGBG, ist dem entgegenzuhalten, dass dies kaum taugliches Unterscheidungsmerkmal sein kann, denn unmittelbar nach Abschluss des entsprechenden Vertrages untersteht der Betreffende unzweifelhaft dem strengeren Sonderrecht der Kaufleute, ohne dass erkennbar wäre, in welcher Weise der Betreffende in der "juristischen Sekunde" seit dem Vertragsschluss an geschäftlicher Erfahrung hätte gewinnen sollen. Es läßt sich im Gegenteil anführen, dass derartige Verträge, die wirtschaftlich konstituierend sind, für den Betreffenden im Regelfall derart bedeutsam sind, dass er sie - anders als die später folgenden kaufmännischen Standardgeschäfte- eingehend bedenken und prüfen wird.

Auch das weitere, Argument des Antragstellers, dass sich nämlich aus § 112 Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) gleichsam das allgemeine Prinzip herauslesen lasse, alle unternehmerischen Gründungsgeschäfte unterfielen dem Verbraucherschutz, schlägt nicht durch. Zutreffend ist, dass das VerbrKrG in § 1 11 ausdrücklich bestimmt, dass nur Darlehen für bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeit aus dem Anwendungsbereich des VerbrkrG genommen sind; diese Formulierung geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber Existenzgründungsdarlehen seinerzeit ausdrücklich dem VerbrkrG hat unterstellen wollen (BT-Drucks. 11/ 8274 S.20 zu Art 1 § 1). Es handelt sich dabei jedoch mitnichten um die einfachgesetzliche Ausprägung eines allgemeinen dem europäischen Verbraucherschutzrecht immanenten Gedankens. Vielmehr hat der EuGH bereits 1997 zum Begriff der Verbrauchers ausgeführt, dass der Verbraucherschutz nicht gerechtfertigt ist "bei Verträgen, deren Zweck in einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit besteht, auch wenn diese erst für die Zukunft vorgesehen ist, da die Tatsache, dass es sich um eine erst künftig aufzunehmende Tätigkeit handelt, nichts an ihrer beruflichen oder gewerblichen Natur ändert" (EuGH WM 1997, 1549, 1551). Man wird also den Umstand; dass § 24 AGBG keine dem § 1Abs. 1 S.1 VerbrkrG vergleichbare Einschränkung enthält, nach allgemeinen Auslegungsregeln so zu verstehen haben, dass eine solche Einschränkung gesetzgeberisch nicht gewollt ist.

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