Das Bundesarbeitsgericht hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom XXX für Recht erkannt:

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23. August 2001 - 4 Sa 1994/00 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber ob die Beklagte eine übertarifliche betriebliche Sonderzahlung um den Betrag einer tariflichen Einmalzahlung verringern durfte.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie mit ca. 630 Mitarbeitern am Standort L. Sie wendet auf alle Arbeitsverhältnisse die Tarifverträge der Nordrhein-Westfälischen Eisen-, Metall- und Elektroindustrie in der jeweils gültigen Fassung an. Der 59-jährige schwerbehinderte Kläger ist seit 1969 als Laborant bei der Beklagten mit einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 6.083,00 DM beschäftigt. Er ist Mitglied des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates.

Nach § 2 Ziff. 2.2 des Tarifvertrages über die tarifliche Absicherung eines Teiles eines 13. Monatseinkommens vom 11. Dezember 1996 in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalen haben die Arbeitnehmer nach einer Betriebszugehörigkeit von 36 Monaten einen Anspruch auf 55 % eines Monatsentgelts bzw. einer Monatsvergütung. Nach § 4 dieses Tarifvertrages gelten Leistungen des Arbeitgebers, wie die Jahresabschlußvergütungen, Ergebnisbeteiligungen (Gratifikationen, Jahresprämie), Weihnachtsgeld uä. als betriebliche Sonderzahlungen im Sinne von § 2 und erfüllen den tariflichen Anspruch.

Die Beklagte zahlte seit 1992 an ihre Mitarbeiter unter Anrechnung der tariflich abgesicherten Sonderzahlung eine jährliche Sonderzahlung in Höhe von 7 % des im vorhergehenden Jahr erzielten Arbeitsverdienstes - dies entspricht 84 % des Monatsverdienstes -, wobei das zusätzliche Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen und einmalige Zuwendungen außer Ansatz blieben. Auf die Sonderzahlung besteht nach Maßgabe einer Bekanntmachung des Vorstandes vom 1. April 1992 kein Rechtsanspruch; ein solcher kann auch durch wiederholte Zahlungen in der Zukunft nicht begründet werden.

Die Tarifgehälter und Tariflöhne wurden durch die Gehalts- und Lohnabkommen vom 25. Februar 1999 über die Tarifgehälter bzw. -löhne in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen mit Wirkung zum 1. Januar 1999 um 3,2 % erhöht. Für die Monate Januar und Februar 1999 wurde anstelle der Erhöhung ein Pauschalbetrag von 350,00 DM vereinbart. Darüberhinaus vereinbarten die Tarifvertragsparteien in § 7 des Lohnabkommens und § 5 des Gehaltsabkommens die Zahlung eines einmaligen Betrages für 1999, der zu 50 % mit der Abrechnung für den Monat April 1999 und zu weiteren 50 % mit der Abrechnung für den Monat September 1999 fällig sein sollte. Für den Kläger ergab sich ein Betrag von 730,03 DM brutto.

Am 1. April 1999 gab die Beklagte in Bezug auf die Sonderzahlung allen Arbeitnehmern folgendes bekannt:

Allgemeinverbindliches für alle Bezugsberechtigten:

Wir weisen wiederum darauf hin, daß auf die Zahlungen ein Rechtsanspruch nicht besteht und auch durch wiederholte Zahlungen in der Zukunft nicht begründet werden kann.

Diese Zahlungen, sowie alle weiteren freiwilligen Zahlungen sind als anrechenbare betriebliche Leistungen im Sinne des § 2 des Tarifvertrages über die tarifliche Absicherung eines Teiles eines 13. Monatseinkommens vom 11.12.1996 gemäß § 4 des Tarifvertrages zu betrachten.

Die in den §§ 6 und 7 des Lohnabkommens vom 25.02.1999 über die Tariflöhne in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens, sowie in den §§ 4 und 5 des Gehaltsabkommens vom 25.02.1999 über die Tarifgehälter und in § 3 des Abkommens über die Ausbildungsvergütung in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalens genannten Pauschal- und Einmalbeträge werden auf diese Sonderzahlung angerechnet.

Stichtag ist der 30. April 1999. Am Stichtag nicht mehr bei uns beschäftigte bzw. in gekündigtem/aufgehobenem Arbeitsverhältnis stehende Belegschaftsmitglieder haben keinen Anspruch auf diese Zahlungen.

Die Verrechnung erfolgt für die gewerblichen Arbeitnehmer mit der Abrechnung für den Monat April 1999 und für die Tarifangestellten mit der Abrechnung für den Monat Mai 1999.

Die Anrechnung erfolgte nach den am 31. März 1999 abgeschlossenen Verhandlungen zwischen Betriebsrat und Geschäftsleitung unter Hinzuziehung eines Vertreters der IG Metall vor dem Hintergrund der damaligen wirtschaftlichen Lage mit ausdrücklicher Zustimmung des Betriebsrates. Die zunächst angerechnete Pauschalzahlung in Höhe von 350,00 DM wurde von der Beklagten später nachgewährt.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe die Einmalzahlung nicht einbehalten dürfen. Sie sei nach dem Willen der Tarifvertragsparteien als anrechnungsfeste Sonderzahlung vereinbart worden und nicht - wie der Pauschalbetrag - als anrechnungsfähiger Vergütungsbestandteil. Im Gegensatz zu dem Pauschalbetrag, der bei der Durchschnittsberechnung nach § 6 Abs. 7 des Lohnabkommens zwar nicht als solcher, aber in der Form der prozentualen Erhöhung von 3,2 % zu Grunde zu legen sei, gehe die Einmalzahlung nach § 7 Abs. 7 des Lohnabkommens nicht in Durchschnittsberechnungen ein. Die Anrechnungsbefugnis ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten behaupteten Absprache mit dem Betriebsrat. Dem stünde die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG entgegen. Eine den Formerfordernissen des § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechende schriftliche Betriebsvereinbarung liege auch nicht vor.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 730,03 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 21. September 1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält eine Anrechnung tariflich und betriebsverfassungsrechtlich für zulässig.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Er hat keinen Anspruch auf den um die Einmalzahlung gekürzten Teil der freiwilligen Sonderzuwendung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Anspruch auf die Einmalzahlung sei nach § 362 Abs. 1 BGB durch Verrechnung mit der übertariflichen Sonderzahlung erloschen. Die Einmalzahlung sei nicht als anrechnungsfeste Sonderzahlung, sondern als anrechnungsfähiger Vergütungsanspruch ausgestaltet worden. Dies ergebe sich aus der Herausnahme der Einmalzahlung aus den Durchschnittsberechnungen in § 5 Ziff. 7 Gehaltsabkommen bzw. § 7 Ziff. 7 Lohnabkommen. Ob das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zur Anwendung komme, könne dahinstehen, da der Betriebsrat vor der Anrechnung beteiligt worden sei und der Anrechnung ausdrücklich zugestimmt habe.

II. Dem folgt der Senat im Ergebnis.

1. Der Anspruch des Klägers auf die Einmalzahlung ist nach § 7 Abs. 2 des Lohnabkommens bzw. § 5 Abs. 2 des Gehaltsabkommens vom 25. Februar 1999 über die Tariflöhne bzw. -gehälter in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens entstanden. Ob der als Laborant tätige Kläger als gewerblicher Arbeitnehmer oder als Angestellter anzusehen ist, kann dahinstehen. Die Anspruchsvoraussetzungen sind identisch und vom Kläger erfüllt.

2. Dieser Anspruch ist nach § 362 Abs. 1 BGB durch Zahlung erloschen. Die Beklagte hat durch Bekanntmachung vom 1. April 1999 den Mitarbeitern gegenüber mitgeteilt, daß die in § 7 des Lohnabkommens bzw. § 5 des Gehaltsabkommens genannte Einmalzahlung auf die Sonderzahlung "angerechnet" werde. Darin liegt eine Tilgungsbestimmung der Beklagten, daß mit einem Teil des ausgekehrten Betrages - im Fall des Klägers in Höhe von 730,03 DM - der tarifliche Anspruch des Klägers auf die Einmalzahlung erfüllt werden sollte. Dies war sowohl individualrechtlich als auch kollektivrechtlich zulässig.

a) Die Anrechnung der Einmalzahlung nach § 7 des Lohnabkommens bzw. § 5 des Gehaltsabkommens war individualvertraglich zulässig. Die Beklagte erbringt seit 1992 an ihre Mitarbeiter eine jährliche Sonderzahlung in Höhe von 7 % des im vorhergehenden Jahr erzielten Arbeitsverdienstes, wobei das zusätzliche Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen und einmalige Zuwendungen außer Ansatz bleiben. Dies entspricht einem Betrag von 84 % eines Monatsgehaltes. Tariflich abgesichert sind hiervon nach § 2 Ziff. 2.2 des Tarifvertrages über die tarifliche Absicherung eines Teils eines 13. Monatseinkommens vom 11. Dezember 1996 in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalen 55 % eines Monatsentgelts bzw. einer Monatsvergütung. Der tarifliche Anspruch wird nach § 4 dieses Tarifvertrages bzw. der in den Bekanntmachungen der Beklagten über die Sonderzahlung enthaltenen Tilgungsbestimmung durch die Zahlung der Sonderleistung erfüllt.

aa) Den die tarifliche Leistung übersteigenden Betrag erbringt die Beklagte nach Maßgabe der jeweiligen Bekanntmachungen als freiwillige Leistung, auf die ein Rechtsanspruch nicht besteht und auch durch wiederholte Zahlungen in der Zukunft nicht begründet werden kann. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt ist nach der Rechtsprechung des Senats zulässig (12. Januar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 158 mwN). Er hindert das Entstehen eines vertraglichen Anspruchs und läßt dem Arbeitgeber die Freiheit, jedes Jahr neu zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gratifikation gezahlt werden soll. Ein Anspruch für ein bestimmtes Jahr entsteht erst entweder mit der vorbehaltlosen Zusage, auch in diesem Jahr eine Gratifikation zahlen zu wollen, oder mit der tatsächlichen Zahlung der Gratifikation nach Maßgabe des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BAG 12. Januar 2000 - 10 AZR 840/98 - aaO). Die Beklagte konnte deshalb individualrechtlich frei darüber entscheiden, ob oder in welcher Höhe sie einen freiwilligen Bestandteil der Sonderzahlung im Jahr 1999 erbringen wollte.

Mit der Bekanntmachung vom 1. April 1999 hat die Beklagte allen Mitarbeitern gegenüber erklärt, im Jahr 1999 nur eine um die tariflich vereinbarten Pauschal- und Einmalbeträge gekürzte freiwillige Sonderzahlung erbringen zu wollen und im übrigen den Anspruch auf die tariflichen Pauschal- und Einmalzahlungen mit der Zahlung einer Sondervergütung erfüllen zu wollen. Dagegen bestehen keine Bedenken. Die Beklagte hätte auch zu den tariflich vorgesehenen Fälligkeitsterminen die Pauschal- und Einmalzahlungen erbringen und an ihre Mitarbeiter nur eine Sonderzahlung in Höhe von 84 % der Monatsvergütung abzüglich der tariflichen Einmalbeträge auskehren können. Die Verknüpfung der Zahlung dieser Beträge mit der Zahlung der Sonderzahlung im Wege der Anrechnung ist rechtlich unerheblich. § 271 Abs. 2 BGB läßt es zu, daß die Beklagte den mit der Septemberabrechnung fälligen Teil der Einmalzahlung bereits mit der April- bzw. Maiabrechnung erfüllt hat.

bb) Damit ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und der Revision nicht entscheidungserheblich, ob die Einmalzahlung tariflich als "anrechnungsfähiger" Vergütungsanspruch ausgestaltet war oder als "anrechnungsfeste" Sonderzahlung. Darauf kommt es nur an, wenn eine zum Tarifgehalt gewährte Zulage im Hinblick auf Tariferhöhungen unter einem Anrechnungsvorbehalt steht. Dann ist zu klären, ob eine tarifliche Einmalzahlung als "Tariflohnerhöhung" im Sinne dieses Anrechnungsvorbehaltes anzusehen ist (vgl. BAG 16. April 2002 - 1 AZR 363/01 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen).

cc) Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte für 1999 die volle und ungekürzte Gewährung der Sonderzuwendung den Mitarbeitern gegenüber bereits zugesagt hatte. Eine diesbezügliche Verfahrensrüge nach § 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO hat der Kläger nicht erhoben.

b) Die Anrechnung der gezahlten Sonderzuwendung auf den tariflichen Anspruch auf Einmalzahlung war auch kollektivrechtlich zulässig; ein möglicherweise bestehendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wurde nicht verletzt. Unabhängig von der Frage, ob ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand vorlag, hat der Betriebsrat nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Anrechnung ausdrücklich zugestimmt. Daß dies nicht in Form einer schriftlichen Betriebsvereinbarung erfolgte, ist unerheblich. Innerhalb der durch das Betriebsverfassungsgesetz vermittelten Regelungsbefugnis steht es den Betriebsparteien frei, ob sie eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit durch den Abschluß einer förmlichen Betriebsvereinbarung oder formlos durch Regelungsabrede regeln wollen (BAG 14. August 2001 - 1 AZR 744/00 - AP BetrVG 1972 § 77 Regelungsabrede Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 88 Nr. 1; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG 21. Aufl. § 87 Rn. 580). Hat der Betriebsrat der Anrechnung zugestimmt, liegt jedenfalls eine den Mitbestimmungserfordernissen genügende Regelungsabrede vor.

Eine solche Regelungsabrede verstößt nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG. Zum einen gilt diese nur für Betriebsvereinbarungen. Zum anderen betrifft die Regelungsabrede nicht die tariflich vereinbarte Einmalzahlung, sondern die Reduzierung des freiwillig gewährten Teils der betrieblichen Sonderzuwendung.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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