In Sachen hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. September 1987 für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vorn 3. Juli 1986 - 9 (14) Sa 2151/85 - aufgehoben, soweit es den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Insoweit wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von R e c h t s weg e n


Tat b e s t a n d :
Die Parteien streiten nur noch darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis im Rahmen eines Rechtsstreits über die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18. Mai 1985 auf Antrag der Beklagten aufzulösen ist.

Der Kläger, verheiratet, war seit 19. März 1984 bei der Beklagten, die regelmäßig 13 -15 Arbeitnehmer beschäftigt, als kaufmännischer Angestellter tätig. Sein monatliches Bruttoeinkommen betrug zuletzt rd. 2.450,-- DM.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 18. Mai 1985 fristgerecht zum 30. Juni 1985 und berief sich darauf, der Kläger habe das computermäßig erfaßte Lager mangelhaft geführt und den Betriebsfrieden dadurch gestört, daß er ein Verhältnis mit der Ehefrau eines Arbeitskollegen unterhalten habe.

Der Kläger hat gegen diese Kündigung vom 18. Mai 1985 auf Feststellung geklagt, die Kündigung sei unwirksam und habe das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet.

Das Arbeitsgericht hat dieser Klage durch Urteil vom 23. September 1985 stattgegeben, da die Kündigung sozialwidrig sei.

Mittlerweile hatte die Beklagte dem Kläger erneut dreimal gekündigt: Mit einer fristlosen Kündigung vom 14. Juni 1985 berief sie sich darauf, der Kläger habe am 7. Juni 1985 trotz einer angeblichen Erkrankung einen schweren Fernseher getragen, er habe am 8. Juni 1985 mit einer Flex-Schleifmaschine gearbeitet und am 24. Juni 1985 einen neu lackierten Pkw vom Lackierer abgeholt. Die Beklagte nahm diese Kündigung im darauf eingeleiteten Verfahren 2 Ca 938/85 Arbeitsgericht Minden zurück.

Am 15. August 1985 kündigte die Beklagte fristlos, weil der Kläger sich widerrechtlich 20 Waschkarten im Gesamtwert von 130,-- DM für eine automatische Pkw-Waschanlage angeeignet haben soll, am 19. September 1985 kündigte die Beklagte ebenfalls fristlos, weil der Kläger eine Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe.

Der Kläger macht die Unwirksamkeit bei der Kündigungen gerichtlich geltend. Im Verfahren betreffend die Kündigung vorn 15. August 1985 (2 Ca 1213/85 Arbeitsgericht Minden) soll Termin erst nach Rechtskraft des vorliegenden Verfahrens bestimmt werden. Auch das Verfahren betreffend die Kündigung vom 19. September 1985 (2 Ca 1289/85 Arbeitsgericht Minden) ist ausgesetzt bis zur Rechtskraft des vorliegenden Verfahrens.

Im Berufungsverfahren gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 23. September 1985 betreffend die ordentliche Kündigung hat die Beklagte neben ihrem Klageabweisungsantrag hilfsweise beantragt, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, zum 30. Juni 1985 aufzulösen. Den Auflösungsantrag stützte sie auf die Tatsachen, die Gegenstand der Kündigungen vom 14. Juni 1985, 15. August 1985 und 15. September 1985 waren bzw. sind.

Das Landesarbeitsgericht hat nach Beweiserhebung die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte nur ihren Auflösungsantrag weiter. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil war aufzuheben, soweit der Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen worden ist und der Rechtsstreit insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die ordentliche Kündigung sei nicht gerechtfertigt, denn von einer anlastbaren Schlechtarbeit des Klägers könne nicht ausgegangen werden. Ebenso seien durch die Beziehungen des Klägers zu der Ehefrau eines Arbeitskollegen keine betrieblichen Belange nachhaltig berührt worden.

Hinsichtlich des Auflösungsantrages sei auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - 3. Juli 1986 - abzustellen. Soweit die Beklagte den Hilfsantrag auf die Gründe stütze, die sie zum Anlaß der fristlosen Kündigungen gemacht habe, schließe die außerordentliche Kündigung den Auflösungsantrag des Arbeitgebers aus. Ein gegenteiliges Ergebnis könne nicht dadurch: erzielt werden, daß im Rahmen eines Verfahrens über eine ordentliche Kündigung spätere, aus gänzlich anderen Sachverhalten hergeleitet fristlose Kündigungen, herangezogen würden. Soweit die Beklagte den Auflösungsantrag schließlich mit dem der Begründung der frist gemäßen Kündigung dienenden Verhalten rechtfertigen wolle, sei weder ersichtlich, daß sich die behauptete Schlechtarbeit nachhaltig auf die weitere Zusammenarbeit auswirke noch seien Betriebsstörungen durch das Verhältnis zur Ehefrau eines Arbeitskollegen zu erwarten, da dieser Arbeitskollege mittlerweile ausgeschieden sei.

II. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Es ist nur noch über den Auflösungsantrag der Beklagten zu befinden, da rechtskräftig feststeht, daß die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Mai 1985 sozialwidrig war und ,nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt hat.

Bei der Zurückweisung dieses Auflösungsantrages hat das Landesarbeitsgericht materielle Rechtssätze unzulässig durch nicht einschlägige verfahrensrechtliche Grundsätze eingeengt.

1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht, das in einem Rechtsstreit festgestellt hat, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, in diesem Rechtsstreit auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

Funktional betrachtet bedeutet die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG für den Arbeitgeber eine zusätzliche Lösungsmöglichkeit n e b e-n dem sonstigen kündigungsrechtlichen Instrumentarium (so richtig: KR-Becker, 2. Aufl., § 9 KSchG, Rz 53), die gerichtliche Auflösung ist immer nur im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits möglich (KR-Becker, aaO, Rz 14).

a) Die Beklagte hat sich zur Stützung ihres Auflösungsantrages vorliegend sowohl auf die Gründe berufen, mit denen sie die ordentliche Kündigung rechtfertigen wollte als auch auf spätere Vorfälle, die Gegenstand späterer fristloser Kündigungen waren, von denen die Beklagte die Kündigung vom 14. Januar 1984 zurückgenommen hat und im übrigen gerichtliche Entscheidungen bisher nicht ergangen sind. Das Berufungsgericht hat alle späteren Gründe nicht beachtet, obwohl das Gesetz eine Einschränkung auf durch spätere Kündigungen nicht "verbrauchte" Tatsachen nicht enthält und eine sinnvolle Auslegung des Gesetzes dies auch nicht erfordert.

b) Es ist zwar zutreffend, daß der Arbeitgeber im Rechtsstreit über eine von ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung einen Auflösungsantrag nicht stellen kann (arg.: § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG), denn der Gesetzgeber sieht eine unwirksame außerordentliche Kündigung als eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitgebers an, die ihm nicht die Möglichkeit eröffnen soll, im Rahmen eines Rechtsstreits über eine solche Kündigung di~ Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. Dies gilt aber schon dann nicht, wenn der Arbeitgeber außerordentlich kündigt und vorsorglich zugleich ordentlich und für den Fall der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung den Auflösungsantrag stellt (BAG Urteil vom 26. Oktober 1979 - 7 AZR 752/77 - AP Nr. 5 zu § 9 KSchG 1969, mit Anm. von Grunsky) .

c) Im vorliegenden Fall sind die vom Landesarbeitsgericht aus § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG hergeleiteten Argumente schon allein deshalb unbrauchbar, weil bisher kein Gericht festgestellt hat, eine der außerordentlichen Kündigungen sei rechtsunwirksam. Wenn aber schon im Falle der in einem Kündigungsschutzprozeß festgestellten Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung diese dort "gebrauchten" Gründe im Rahmen eines Auflösungsantrags im Zusammenhang mit einer vorsorglich zugleich erklärten ordentlichen Kündigung zu verwerten sind, so gilt dies erst recht, wenn im Rahmen eines Rechtsstreits über die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung Gründe zur Auflösung herangezogen werden, die s p ä t e r auch zum Anlaß einer außerordentlichen Kündigung geworden sind.

Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, daß § 13 Abs.1 Satz 3 KSchG dem Arbeitgeber nur verbietet, in einem Verfahren über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung einen Auflösungsantrag zu stellen und daß dieses Verbot nur eine Verfahrensvorschrift darstellt, nicht aber eine Einschränkung in materiell-rechtlicher Hinsicht. Im vorliegenden Fall ist der Auflösungsantrag im Verfahren über die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung gestellt worden, so daß keine Umgehung von § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG vorliegt. Auch eine anderweitige Rechtshängigkeit ist nicht gegeben. Ebenso wie eine Aufrechnung eines Beklagten selbst mit solchen Forderungen nicht unzulässig ist, die der Beklagte mittlerweile zum Anlaß einer selbständigen Klage gegen den Kläger genommen hat (vgl. BGHZ 57, 242, m. w.N.; ihm folgend BAG Urteil vom 21. März 1974 - 3 AZR 259/73 - AP Nr. 3 zu § 74 c HGB), berührt ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht die Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers. Dies folgt aus der auch in ihren Voraussetzungen völlig unterschiedlichen Rechtsnatur der Instrumentarien der Auflösung und der Kündigung.

2. Aufgrund der Tatsache, daß die Beklagte am 15. August 1985 und am 19. September 1985 fristlos gekündigt hat und die Wirksamkeit dieser Kündigungen noch offen ist, wird das Landesarbeitsgericht allerdings wegen der möglichen Änderung des Beurteilungsspielraums seine Entscheidung über den Auflösungsantrag auszusetzen haben, bis über die Wirksamkeit der bei den außerordentlichen Kündigungen entschieden ist. Dies gilt selbst dann, wenn es die Tatsachen, die der - zurückgenommenen außerordentlichen Kündigung vom 14. Juni 1985 in Verb. mit dem der Klage zugrundeliegenden Tatsachenkomplex als ausreichend ansehen würde, den Auflösungsantrag der Beklagten zu rechtfertigen.

a) Eine gerichtliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist dann nicht mehr möglich, wenn das Arbeitsverhältnis bereits aus anderem Grund vor dem nach § 9 Abs. 2 KSchG anzunehmenden Auflösungszeitpunkt sein Ende gefunden hat, denn der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Auflösungszeitpunkt gehört zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Auflösungsurteils (BAGE 17, 46 = AP Nr.21 zu § 7 KSchG; KR-Becker, aaO, § 9 KSchG Rz 32). Hat das Arbeitsverhältnis allerdings nach dem vom Gericht nach § 9 Abs. 2 KSchG festzusetzenden Zeitpunkt, aber vor Erlaß des Auflösungsurteils geendet, so steht dies der gerichtlichen Auflösung nicht entgegen (BAGE 17, 46 = AP aaO, mit ablehnender Anmerkung von Herschel; zustimmend: Auffarth, DB 1969, 530, 531; Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 9 Rz 28; KR-Becker, aaO, Rz 34; Schnorr von Carolsfeld, SAE 1965, 163; Schwedes, BAbrbBl. 1966, 688, 692). Der Zweite Senat hat dies in der zitierten Entscheidung für den Fall bejaht, daß der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der letzten Tatsacheninstanz bereits infolge Erreichens der tariflich vorgesehenen Altersgrenze ausgeschieden war. Der erkennende Senat hält an dieser Rechtsprechung trotz der Bedenken von Herschel (aaO) fest und bejaht die Möglichkeit einer Auflösung auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über den Auflösungsantrag durch eine nach dem Auflösungszeitpunkt erfolgte spätere Kündigung beendet worden ist. Aus der Tatsache, daß § 9 KSchG auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abstellt, so daß zu prüfen ist, ob eine den Betriebszwecken dienliche w e i t e r e Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, läßt sich nicht zwingend folgern, das Gesetz setze damit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über den Auflösungsantrag ein noch existentes Arbeitsverhältnis voraus. Dies mag in der Regel der Fall sein. Da das Gericht nach § 9 Abs. 2 KSchG für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzustellen hat, aus dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte, läßt sich daraus in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Senatsurteils vom 21. Januar 1965 (aaO) herleiten, daß dem Arbeitgeber bei begründetem Auflösungsantrag die Möglichkeit eröffnet ist, eine Beendigung zum Zeitpunkt des ersten Kündigungstermins zu erreichen. Schwierigkeiten im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung eins Urteils, das die Wirksamkeit einer späteren Kündigung feststellt, ergeben sich nicht, da die richterliche Gestaltung auch rückwirkend möglich ist, wie der Zweite Senat in der zitierten Entscheidung überzeugend ausgeführt hat.

3. Für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gelten jedoch andere Beurteilungskriterien, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag bereits aus anderen Rechtsgründen beendet worden ist.

a) Bei der nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG anzustellenden Prüfung, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, kommt es nicht wie bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung auf den Zeitpunkt der Kündigung an, sondern im Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszweckendienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAGE 28, 196 = AP Nr. 3 zu § 9 KSchG 1969; BAG Urteil vom 25. November 1962 - 2 AZR 21/81 - AP Nr. 10 zu § 9 KSchG 1969).

b) Die an sich bei der Beurteilung anzustellende Zukunftsprognose kann bei einer zwischenzeitlich eingetretenen anderweitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses naturgemäß nicht mehr erfolgen. Bei der Prognose ist vielmehr abzustellen auf den Zeitraum zwischen dem Termin, zu dem die streitbefangene Kündigung gewirkt hätte, wenn sie sozial gerechtfertigt gewesen wäre, und den Zeitpunkt der anderweitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAGE 17, 50, 53; insoweit richtig interpretiert von Herschel in der ablehnenden Anmerkung aaO). Die Auffassung von Becker (KR, aaO, § 9 KSchG Rz 34), in diesem Falle seien die Auflösungsgründe unter Außerachtlassung der zwischenzeitlich eingetretenen anderweitigen Beendigung hypothetisch zu prüfen, beruht auf einer unrichtigen Auslegung der Entscheidungsgründe. Der Senat hat abschließend ausdrücklich geprüft, ob der Zeitraum von 15 Monaten zwischen der Kündigung und der anderweitigen Beendigung zu gering sei, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Er hat damit aber keine unbegrenzte Zukunftsprognose vorgenommen, sondern nur den Zeitraum bis zur anderweitigen Beendigung berücksichtigt. Dieser Zeitraum ist nicht nur für den Begriff der Zumutbarkeit von Bedeutung, sondern zugleich auch für die Höhe der Abfindung (vgl. Auffarth, aaO; Hueck, aaO, Rz 30; Becker, aaO, Rz 35).

4. Bei der Anwendung dieser Grundsätze war der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuweisen, weil die Auflösungsgründe entgegen seiner Auffassung verwertbar sind und das Arbeitsverhältnis grundsätzlich auch dann noch aufgelöst werden kann, wenn es nach dem Termin der ordentlichen Kündigungen durch die noch nicht gerichtlich beschiedenen außerordentlichen Kündigungen vorn 15. August und 19. September 1985 beendet worden sein sollte.

Das Landesarbeitsgericht kann über den Auflösungsantrag allerdings erst dann entscheiden, wenn die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit dieser späteren Kündigungen rechtskräftig festgestellt ist. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung darüber ist gegenwärtig noch offen, welcher Beurteilungszeitraum (unbegrenzter Fortbestand über den 30. Juni 1985 hinaus oder begrenzte Fortsetzung bis zum 15. August oder 19. September 1985) der Prognose zugrundezulegen ist, ob Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen. Trifft das zu, dann hängt weiter die Höhe der Abfindung davon ab, ob das Arbeitsverhältnis über den Kündigungstermin hinaus auf unbestimmte Zeit oder nur für eine relativ kurze Dauer fortzusetzen war.

Vorgreiflich für den Auflösungsantrag sind somit die Entscheidungen in den Kündigungsschutzprozessen 2 Ca 1213/85 und 2 Ca 1289/85 ArbG Minden und nicht umgekehrt. Das Landesarbeitsgericht wird deswegen den Rechtsstreit über die Auflösung nach § 148 ZPO bis zur Erledigung dieser anderen Rechtsstreite auszusetzen haben. Für die Aussetzung der beiden Kündigungsschutzprozesse besteht nach der rechtskräftiger Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung nicht aufgelöst Horden ist, kein Anlaß mehr. Auch eine rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der dritten oder der vierten Kündigung der Beklagten steht der Entscheidung über den Auflösungsantrag nicht entgegenstehen, sondern bestimmt nur die dafür geltenden Beurteilungsmaßstäbe.

Eine Aussetzung ist auch nicht deswegen entbehrlich, weil die zunächst zur Begründung der von der Beklagten zurückgenommenen Kündigung vom 14. Juni 1985 angeführten Auflösungsgründe nicht durch eine Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren "verbraucht" werden können. Dieser Umstand ändert nämlich nichts daran, daß das Arbeitsverhältnis jedenfalls durch die weiteren noch rechtshängigen Kündigungen vor dem Zeitpunkt beendet worden sein kann, an dem über die Auflösung entschieden werden kann. Das bedarf der vorgreiflichen gerichtlichen Klärung.