In dem Rechtsstreit hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2009 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 16. Oktober 2008 geändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Volvo V 70 Modell 135 (Fahrgestellnummer: ………….) an die V. A. D. GmbH, R. Straße, K., 44.156,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2008 zu zahlen abzüglich eines von der Hauptforderung abzusetzenden Betrages, der sich wie folgt berechnet: 17,66 Cent pro gefahrene Kilometer gemäß Tachometerstand im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs an den Beklagten.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, vorgerichtliche Anwaltskosten an den Kläger in Höhe von 102,00 EUR und an die H.C. Rechtsschutzversicherung AG, W.-H.-Straße, C., in Höhe von 1.428,57 EUR zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und des Berufungsverfahrens tragen zu 5 % der Kläger und zu 95 % der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschwer für den Beklagten: über 20.000 EUR.

Beschwer für den Kläger: unter 20.000 EUR.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Neufahrzeug in Anspruch.

Der Beklagte hatte den streitgegenständlichen Pkw Volvo V 70 Modell 135 zu einem Gesamtpreis von 44.156,21 EUR brutto an die Volvo A. GmbH verkauft, von der der Kläger das Fahrzeug unter Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche leaste.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts (Bl. 122ff. GA) Bezug genommen.

Durch Urteil des Landgerichts vom 16. Oktober 2008 ist die Klage abgewiesen worden. Nach Ansicht des Gerichts seien die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Kaufvertrag nicht gegeben. Zum einen habe der Kläger dem Beklagten keine wirksame Frist zur Nacherfüllung gesetzt, die auch nicht entbehrlich sei. Zum anderen liege in Bezug auf den fehlerhaften Timer der Standheizung eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vor, die einen Rücktritt ausschließe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er macht geltend, wegen des fehlerhaften Timers habe es unstreitig mehrere mehrtägige Reparaturversuche vergeben, die erfolglos verlaufen seien. Der Mangel habe nicht innerhalb angemessener Zeit behoben werden können. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege auch keine unerhebliche Pflichtverletzung vor. Für ihn, den Kläger, sei eine Standheizung mit Timer von besonderer Bedeutung gewesen. Mit dem Ausfall des Timers sei die Standheizung für ihn ohne Wert.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. den Beklagten zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Volvo V 70 Modell 135 (Fahrgestellnummer: ………….) an die Volvo A. D. GmbH, R. Straße, K., den ursprünglichen Kaufpreis in Höhe von 47.989,55 EUR plus Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. Mai 2008 abzüglich eines Betrages zu zahlen, der sich wie folgt berechnet: 0,17 EUR x km gemäß Tachometerstand im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs an den Beklagten,

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrags zu Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

3. den Beklagten zu verurteilen, vorgerichtliche Anwaltskosten an den Kläger in Höhe von 102,00 EUR und an die H.C. Rechtsschutzversicherung AG, W.-H.-Straße, C., in Höhe von weiteren 1.539,96 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, es habe lediglich einen Nachbesserungsversuch im Februar 2008 gegeben. Im Dezember 2007 habe der Kläger den Mangel am Timer gerügt, wobei vereinbart worden sei, dass die Nachbesserung im Januar 2008 erfolgen solle. Im Januar 2008 habe der Kläger den Wagen absprachegemäß in die Werkstatt des Beklagten gebracht, dann aber ohne Vorankündigung wieder abgeholt. Der Kläger habe ferner die Reparatur bei der Fa. E. A.H. aus Gründen, die ausschließlich er zu vertreten habe, abgebrochen. Zu weiteren Nacherfüllungsversuchen sei es nicht mehr gekommen, weil der Kläger jedwede Tätigkeit verweigert habe. Im Übrigen habe das Landgericht zu Recht eine geringfügige Pflichtverletzung angenommen. Nicht funktionsfähig sei ausschließlich der Timer der Standheizung, während die Standheizung als solche einwandfrei funktioniere.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist weitgehend begründet.

1. Der Kläger kann aus abgetretenem Recht der Volvo A. D. GmbH den Beklagten gemäß §§ 323, 346 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über den streitgegenständlichen Pkw Volvo V 70 in Anspruch nehmen.

a) Die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Rücktrittsrechts nach §§ 434, 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 323, 440 BGB sind vorliegend gegeben.

Die Kaufsache, das Neufahrzeug, ist mit einem Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB behaftet, denn sie entspricht unstreitig nicht der vereinbarten Beschaffenheit. Nach der schriftlichen Bestellung vom 23. Oktober 2007 sollte der Neuwagen mit einer Standheizung einschließlich eines Timers ausgestattet sein. Unstreitig ist, dass der Timer der Standheizung nicht funktionsfähig ist, so dass die Standheizung nicht mittels Timer in Betrieb genommen werden kann. Auch eine funktionsfähige Fernbedienung für die Standheizung konnte nicht bereitgestellt werden.

Auch die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 323 Abs. 1 BGB liegen vor.

Gemäß § 437 Nr. 2 i.V.m. § 323 Abs. 1 BGB muss der Käufer den Verkäufer grundsätzlich auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist die Nacherfüllung zu erbringen, wobei der Käufer nach § 439 Abs. 1 BGB als Nacherfüllung seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedarf es allerdings dann nicht, wenn diese fehlgeschlagen ist, was grundsätzlich anzunehmen ist, wenn zwei Nacherfüllungsversuche erfolglos geblieben sind (vgl. § 440 BGB). Dies ist hier der Fall.

Unstreitig fand im Februar 2008, und zwar vom 6. - 15. Februar 2008, ein Nachbesserungsversuch in der Werkstatt des Beklagten statt, der erfolglos blieb. Bereits zuvor war der Wagen unstreitig vom 7. Januar bis zum 22. Januar 2008 zur Reparatur in der Werkstatt des Beklagten, anlässlich der der Mangel an der Standheizung nicht behoben wurde. Auch dies stellt eine fehlgeschlagene Nachbesserung im Sinne des § 440 BGB dar. Zwar hatte der Kläger nach den Feststellungen des Landgerichts das Fahrzeug von sich aus wieder bei dem Beklagten abgeholt. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Wagen aber bereits zwei Wochen bei dem Beklagten, ohne dass, wie der Zeuge K. vor dem Landgericht angegeben hat, der aufgetretene Mangel an der Standheizung trotz Fehlersuche lokalisiert werden konnte. Der Kläger war deshalb berechtigt, den Reparaturversuch zu beenden. Denn einem Kunden kann nicht zugemutet werden, dass an seinem Auto längere Zeit erfolglos "herumexperimentiert" wird (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Auflage, Rdnr. 483 a.E.).

Schließlich war das Fahrzeug in der Zeit vom 1. April bis 25. April 2008 zur Mängelbeseitigung bei der Fa. E. A. H. GmbH, einem Volvo-Autohaus, der es ebenfalls nicht gelang, den Mangel an der Standheizung zu beheben. Zwar war es wiederum der Kläger, der den Reparaturversuch beendete. Dennoch liegt abermals ein fehlgeschlagener Nachbesserungsversuch vor, nachdem es der Werkstatt nicht möglich war, den Fehler an der Standheizung in angemessener Zeit abzustellen. Diesen vergeblichen Werkstattaufenthalt muss sich der Beklagte im Rahmen des § 440 BGB ebenfalls zurechnen lassen. Zum einen war die Zeugin G. nach ihrer Aussage (Bl. 86 d. A.) ausdrücklich damit einverstanden, dass das Volvo-Autohaus in H. anstelle der ursprünglich ins Auge gefassten Volvo-Technik-Zentrale in D. die Reparatur übernimmt. Zum anderen sehen die AGB des Verkäufers für Volvo-Neufahrzeuge ohnehin vor, dass der Kunde die Mängelbeseitigung nicht nur gegenüber seinem Verkäufer, sondern auch in einer anderen Vertragswerkstatt geltend machen kann (vgl. Bl. 19 GA). Die Fehlversuche autorisierter Werkstätten gelten demgemäß als Fehlschlagen im Sinne des § 440 Satz 2 BGB (Reinking/ Eggert, aaO, Rdnr. 482).

Nach alledem lagen, als der Kläger mit Schreiben vom 28. April 2008 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, die Voraussetzungen hierfür vor.

Zwar kann der Gläubiger gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Falle nicht vertragsgemäßer Leistung dann nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn sich die Pflichtverletzung als unerheblich erweist. Die Frage, ob sich die Pflichtverletzung als unerheblich darstellt, bedarf indes einer umfassenden Interessenabwägung. Dabei sind vor allem das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung sowie der für eine Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand zu berücksichtigen. darüber hinaus sind auch sonstige Umstände in die Abwägung mit einzubeziehen (vgl. zum Ganzen Palandt, BGB, 68. Auflage, zu § 323 Rdnr. 32). Grundsätzlich gilt aber, wie aus der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB folgt, dass bei der Mangelhaftigkeit der Kaufsache das Rückabwicklungsinteresse des Käufers Vorrang vor dem Interesse des Verkäufers am Bestand des Vertrages hat. So liegt es hier.

Von dem von der Leasinggesellschaft aufgewandten Gesamtkaufpreis von 44.156,21 EUR brutto entfallen zwar lediglich 1.126,79 EUR brutto auf die Standheizung einschließlich des Timers, wobei die Standheizung als solche funktionsfähig ist. Der Kläger hat aber bei der Bestellung des Neufahrzeugs (vgl. Bl. 5 GA) ausdrücklich Wert darauf gelegt, dass der PKW mit einer "Standheizung mit Timer" ausgestattet ist. Da sich durch den Ausfall der Timerfunktion, die gerade das umständliche manuelle Inbetriebnehmen der Heizung ersetzen soll, die Standheizung als wertlos erweist, führt der Mangel am Timer dazu, dass der Kläger letztlich auf das von ihm ausgewählte Fahrzeugzubehör verzichten muss, obgleich es ihm darauf entscheidend ankam. Denn für eine Standheizung bei einem Pkw, für den kein Garagenplatz vorhanden ist, ist es gerade wichtig, dass die Standheizung im Winter morgens vorheizt, ohne dass man noch vor dem Frühstück zur manuellen Inbetriebsetzung das Haus verlassen muss. Fährt man später dann los, wird die kostenträchtige Standheizung ohnehin durch die Betriebsheizung ersetzt. Eine funktionsfähige Fernbedienung für die Standheizung konnte ebenfalls nicht eingebaut werden (Aussage Zeuge K., Bl. 94 d. A.). Dieses Leistungsdefizit kann deshalb nicht schlicht mit einem Minderungsbetrag ausgeglichen werden. Dies gilt umso mehr, als dass, wie die wochenlangen ergebnislosen Reparaturversuche der Beklagten und der Drittwerkstatt zeigen, sich der aufgetretene Fehler am Timer nicht ohne weiteres lokalisieren und beseitigen lässt. Kann der Mangel mithin nicht mit geringem Aufwand behoben werden, spricht dies hier unabhängig von der Frage nach der Höhe der tatsächlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten ebenfalls gegen die Annahme einer nur geringfügigen Vertragsstörung.

b) Folge des von dem Kläger wirksam ausgesprochenen Rücktritts vom Kaufvertrag ist gemäß § 346 BGB, dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind.

Der Beklagte hat deshalb den seinerzeit von der Leasinggesellschaft erhaltenen Kaufpreis von 44.156,21 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs Volvo V 70 Modell 135 zurückzuzahlen. Allerdings muss sich der Kläger gemäß § 346 Abs. 1, 2 BGB für die tatsächlich gezogenen Nutzungen bis zur Rückgabe des Fahrzeugs eine Entschädigung auf den gegen den Beklagten gerichteten Rückzahlungsanspruch anrechnen lassen. Bei einer voraussichtlichen Gesamtfahrleistung von hier 250.000 km (Dieselfahrzeug) beträgt die Nutzungsvergütung 0,4 % des Kaufpreises je gefahrene 1.000 km (vgl. Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 633). Dies ergibt bei einem Kaufpreis von 44.156,21 EUR einen anzurechnenden Gebrauchsvorteil von 17,66 Cent je km.

Der Rückzahlungsanspruch ist gemäß §§ 286, 288 BGB zu verzinsen, wobei sich der Beklagte mit der Rückzahlung aufgrund des Anwaltsschreibens vom 19. Mai 2008 seit dem 27. Mai 2008 in Verzug befindet.

2. Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig und begründet. Der Beklagte befindet sich aufgrund des Anwaltsschreibens vom 19. Mai 2008 mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug.

3. Die angefallenen außergerichtlichen Kosten des Klägers hat der Beklagte unter Schadensersatzgesichtspunkten (§§ 280, 286 BGB) zu tragen. Allerdings belaufen sich die vorgerichtlichen Anwaltskosten bei einem Gegenstandwert von bis 45.000 EUR auf insgesamt 1.530,57 EUR (1,3 Geschäftsgebühr nach VV Nr. 2300 RVG von 1.266,20 EUR nebst Auslagenpauschale von 20 EUR zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer). Hiervon sind 102,00 EUR an den Kläger und der restliche Betrag von 1.428,57 EUR an dessen Rechtsschutzversicherung zu zahlen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.