In dem Rechtsstreit wegen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (Umsatzsteuer 2001) hat der 15. Senat des Finanzgerichts Münster unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht und der Richter am Finanzgericht und am 05. Februar 2004 beschlossen:

Der USt-Bescheid 2001 vom 21.08.2003 wird ab Fälligkeit i. H. v. 408.019,36 EUR und der Zinsbescheid zur Umsatzsteuer vom 21.08.2003 i. H. v. 8.160,00 EUR ohne Sicherheitsleistung bis einen Monat nach Zustellung der Einspruchsentscheidung von der Vollziehung ausgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Die Beschwerde wird nicht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung: Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe:
I.
Streitig ist, ob die Steuerfreiheit von innergemeinschaftlichen Lieferungen wegen vom Antragsgegner (Ag.) behaupteter Strohmanneigenschaft des ausländischen Abnehmers versagt werden kann.

Die Antragstellerin (Astin.) betreibt seit 2000 den Handel mit Mobilfunkgeräten (Handys). In ihrer Umsatzsteuer(USt)-Erklärung für das Streitjahr 2001 waren Umsätze an eine Firma E, , S (in Italien) (im Folgenden: Firma E) i. H. v. 5.845.119,00 DM enthalten, die die Astin. als steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung behandelte. Die ab Juli 2000 tätige Firma E hatte im Streitjahr eine Bankverbindung, war postalisch erreichbar und im italienischen Handelsregister eingetragen. Die Astin. ließ sich vom Bundesamt für Finanzen am 15.05.2001, 20.06.2001 und 17.07.2001 gemäß § 18 e UStG die USt-Identifikationsnummer der Firma E bestätigen.

Im Februar 2003 erhielt der Ag. von der italienischen Finanzpolizei eine Mitteilung, dass die Firma E im Januar 2002 ihre Tätigkeit eingestellt habe und es sich um eine Scheinfirma handele. Der Ag. änderte die USt-Festsetzung 2001, indem er die Umsätze der Astin. an die Firma E als steuerpflichtigen (Brutto-)Umsatz behandelte und die USt um 798.016,50 DM (= 408.019,35 EUR) erhöhte. Der Ag. meinte, die USt-Identifikationsnummer der Firma E sei nicht mehr gültig, das Unternehmen sei eine Scheinfirma und die Astin. habe den Buchnachweis für innergemeinschaftliche Lieferungen nicht erbracht, weil nicht die USt-Identifikationsnummer des wirklichen Abnehmers aufgezeichnet worden sei. Es wird auf den USt-Änderungsbescheid 2001 vom 21.08.2003 mit Anlage Bezug genommen. Gleichzeitig wurden Zinsen zur USt 2001 i. H. v. 15.959,57 DM (= 8.160,00 EUR) festgesetzt.

Dagegen legte die Astin. Einspruch ein und beantragte Aussetzung der Vollziehung (AdV). Über den Einspruch hat der Ag. noch nicht entschieden. Mit Bescheid vom
21.09.2003 setzte er die streitige USt und Zinsen gegen Sicherheitsleistung von der Vollziehung aus.

Dagegen richtet sich der bei Gericht gestellte AdV-Antrag.

Die Astin. meint, sie habe alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 a UStG für innergemeinschaftliche Lieferungen erfüllt. Durch die qualifizierten Bestätigungsabfragen seien die Angaben der E vom Bundesamt für Finanzen bestätigt worden. Die tatsächliche Verfügungsmacht an den gelieferten Waren sei dem nach außen auftretenden Lieferempfänger verschafft worden. Die Waren seien nach Italien befördert worden, was durch Unterlagen bewiesen sei. Die Astin. habe auch alles ihr Mögliche getan, um sich Gewissheit von der rechtlichen und tatsächlichen Existenz des Lieferempfängers zu verschaffen. Eine Sicherheitsleistung könne der Ag. nicht fordern, weil mit großer Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen der Astin. auszugehen sei. Die Astin. sei auch nicht in der Lage, Sicherheit zu leisten. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Astin. wird auf ihren Schriftsatz vom 03.12.2003 und 03.02.2004 Bezug genommen.

Die Astin. beantragt, den USt-Bescheid 2001 vom 21.08.2003 ab Fälligkeit i. H. v. 408.019,36 EUR und den Zinsbescheid zur USt vom 21.08.2003 i. H. v. 8.160,00 EUR ohne Sicherheitsleistung bis einen Monat nach Zustellung der Einspruchsentscheidung von der Vollziehung auszusetzen,
hilfsweise für den Unterliegensfall, die Beschwerde zuzulassen.

Der Ag. beantragt, den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor, die Feststellung der italienischen Finanzbehörde, dass es sich bei der Firma E um eine Scheinfirma gehandelt habe, rechtfertige es, die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferung zu versagen. Die Astin. habe nicht den Nachweis der Lieferung an den tatsächlichen Abnehmer erbracht. Der Umstand, dass die Firma E im Zeitpunkt der streitbefangenen Lieferungen eine zutreffende UStIdentifikationsnummer hatte, sei unerheblich. Die Zuteilung dieser Nummer sei nämlich nicht mit einem qualifizierten Prüfverfahren verbunden. Die Vertrauensschutzregelung nach § 6 a Abs. 4 UStG komme bei Vorliegen eines zum Schein vorgeschobenen Abnehmers nicht zur Anwendung. Die Steueransprüche seien auch gefährdet, daher komme nur eine AdV gegen Sicherheitsleistung in Betracht. Es wird wegen des Vortrags des Ag. auf seinen Schriftsatz vom 19.01.2004 Bezug genommen.

II.
Der Senat sieht davon ab, der Anregung der Astin. zu folgen und die Sache zu erörtern. AdV-Verfahren sind Eilverfahren, die auf Grund einer summarischen Prüfung unter Berücksichtigung des Vortrags der Beteiligten, des Akteninhalts, von präsenten Beweismitteln und glaubhaft gemachten Tatsachen entschieden werden (BFH/NV 2002, 809). Für entscheidungserheblich gehaltene Tatsachen sind zeitnah vorzutragen. Eine Erörterung würde die Sache verzögern. Dass im vorliegenden Fall entscheidungserhebliche Umstände sachgerecht nur in einem Erörterungstermin vorgebracht werden können, dafür ist nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.

Der Antrag ist begründet.

Der angefochtene Steuer- und Zinsbescheid ist ohne Sicherheitsleistung von der Vollziehung auszusetzen.

Die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts soll auf Antrag ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 69 Abs. 2 und Abs. 3 FGO). Die Aussetzung kann von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden (§ 69 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 FGO). Die Anforderung einer Sicherheitsleistung ist eine Ermessensentscheidung, die unter anderem vom Grad der Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs abhängig zu machen ist. Eine AdV ohne Sicherheitsleistung kann gerechtfertigt sein, wenn und soweit der angefochtene Steuerbescheid mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist oder der Steuerpflichtige im Rahmen zumutbarer Anstrengungen nicht in der Lage ist, Sicherheit zu leisten (BFH/NV 2001, 637).

Im Streitfall ist nach bisherigem Sach- und Streitstand ein Obsiegen der Astin. wahrscheinlicher, als ein Unterliegen. Der Ag. versagt die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferungen gemäß § 4 Nr. 1 b i. V. m. § 6 a UStG mit dem Argument, die Firma E sei ein Scheinunternehmen. Die bisher bekannten Tatsachen rechtfertigen diesen Schluss des Ag. jedoch nicht. Das Unternehmen wurde im Handelsregister geführt, hatte eine Bankverbindung, war postalisch erreichbar und es war ihm von der italienischen Finanzbehörde eine USt-Identifikationsnummer zugeteilt worden. Ob das Unternehmen von einem Dritten nur vorgeschoben wurde oder im eigenen wirtschaftlichen Interesse handelte, ist grundsätzlich unerheblich. Auch ein Strohmann kann Beteiligter eines umsatzsteuerlichen Leistungsverhältnisses sein (BFH/NV 2002, 835). Ein Scheingeschäft kann zwar anzunehmen sein, wenn beide Vertragsparteien einvernehmlich oder stillschweigend davon ausgegangen sind oder ausgehen mussten, dass die Rechtswirkungen des Geschäfts tatsächlich zwischen anderen Personen eintreten sollten, ein echter Scheinsitz angegeben war (d. h., dass am angegebenen Sitz keine postalische Erreichbarkeit bestand), oder keinerlei Behördenkontakte und kein Zahlungsverkehr stattfand (BFH/NV 2002, 835). Solche Indizien hat der Ag. aber bislang nicht vorgetragen. Zwar trägt die Astin. die Feststellungslast für die Steuerfreiheit von innergemeinschaftlichen Lieferungen (Handzik in Offerhaus/Söhn/Lange, UStG, § 6 a Rdnr. 61). Die Steuerfreiheit ist daher zu versagen, wenn letztlich ungeklärt bleibt, ob der als Abnehmer Auftretende auch tatsächlich der Abnehmer war. Eine Versagung der Steuerfreiheit kann jedoch nicht schon mit der bloßen Behauptung der ausländischen Finanzverwaltung, der Abnehmer sei ein Scheinunternehmer, begründet werden. Die Finanzverwaltung muss vielmehr tatsächliche Umstände vortragen, die die Vermutung der Scheinunternehmereigenschaft des Abnehmers stützen. Dies ist bislang nicht geschehen.

Selbst wenn die Firma E nicht der wirkliche Abnehmer der Warenlieferungen gewesen sein sollte, müssten bei summarischer Prüfung die Lieferungen der Astin. gemäß § 6 a Abs. 4 UStG als steuerfrei behandelt werden. Nach dieser Vorschrift ist eine Lieferung als steuerfrei zu behandeln, wenn die Voraussetzungen des § 6 a Abs. 1 UStG nicht vorliegen, aber die Inanspruchnahme der Steuerfreiheit auf unrichtigen Angaben des Empfängers beruht und der leistende Unternehmer die Unrichtigkeit auch bei der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte. Der gute Glaube des Lieferers umfasst die in § 6 a Abs. 1 UStG genannten Umstände, also auch die Unternehmereigenschaft des Abnehmers. In Fällen, in denen, wie im Streitfall, dem Abnehmer eine wirksame USt-Identifikationsnummer zugeteilt wurde, die Lieferung an den Abnehmer unter dieser Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erfolgte und die Ware tatsächlich in das EG-Ausland verbracht wurde, kann der Lieferer grundsätzlich darauf vertrauen, dass die in § 6 a Abs. 1 UStG genannten Voraussetzungen vorliegen (so auch: Birkenfeld in UR 1993, 145; Schiessel/Krüger, BB 2003, 1468; Hessisches Finanzgericht in EFG 2003, 890). Der Senat folgt nicht der von der OFD Hannover in UVR 2002, 263 und von Grünwald in Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 6 a RdNr. 128 vertretenen Auffassung, dass § 6 a Abs. 4 UStG nicht den guten Glauben an die Identität des Abnehmers schützt. Die USt-Identifikationsnummer dient unter anderem dazu, den innergemeinschaftlichen Rechtsverkehr einerseits zu erleichtern und andererseits überprüfbar zu machen. Sofern trotz Verwendung einer wirksamen USt-Identifikationsnummer durch den Abnehmer gleichwohl zweifelhaft bliebe, ob die Umsatzsteuerfreiheit zu gewähren ist oder nicht, wären innergemeinschaftliche Lieferungen für den Lieferer mit unwägbaren Risiken verbunden. Inländische Lieferer sind regelmäßig nicht in der Lage zu beurteilen oder zu überprüfen, ob der ihnen gegenüber auftretende Abnehmer ein Unternehmer, Scheinunternehmer oder Strohmann ist. Durch die Verwendung einer zutreffenden USt-Identifikationsnummer wird jedoch im Sitzstaat des Abnehmers die Überprüfung der Unternehmereigenschaft ermöglicht. Sollte sich daher herausstellen, dass der angebliche Abnehmer die Lieferung gar nicht bezogen hat oder ein Scheinunternehmer ist, muss der Vorsteuerabzug aus dem innergemeinschaftlichen Erwerb versagt werden. Für eine darüberhinausgehende Versagung der Steuerfreiheit beim Lieferanten besteht regelmäßig - sofern er nicht von der Unredlichkeit des Abnehmers Kenntnis hatte oder diese kennen musste - kein Bedürfnis.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem vom Ag. herangezogenen BFH-Beschluss vom 02.04.1997 V B 159/96, UVR 1997, 210. Dort wurde - wie die Astin. zu Recht vorträgt - über einen anderen Sachverhalt entschieden. Die vom Steuerpflichtigen dort verwendete USt-Identifikationsnummer wurde nämlich nicht ihrem Abnehmer, sondern einer dritten Firma erteilt. Im Streitfall ist dagegen die erteilte USt-Identifikationsnummer der E erteilt worden und war im Streitjahr auch wirksam.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde ist nicht zuzulassen, weil eine Einzelfallentscheidung unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergangen ist.

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