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Telefonbetrug: Telefonmehrwertvertrag (0190-Nummer)
- Täuschung und Vermögensverfügung
BGH
Az: 4 StR
559/04
Beschluss
vom 29.06.2005
Der 4. Strafsenat des
Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung - zu 1. mit Zustimmung - des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Juni 2005 gemäß §§ 154 a
Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Im Fall II. 1 der Gründe des Urteils des Landgerichts Frankenthal vom 26.
Juli 2004 wird der Vorwurf des "Verstoßes gegen das Ausländergesetz" gemäß § 154
a Abs. 2 StPO von der Verfolgung ausgenommen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der Urkundenfälschung in
Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung (Fall II. 1), der gewerbsmäßigen
Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Fall II. 2) sowie der Fälschung
beweiserheblicher Daten in 83 Fällen (Fall II. 3) schuldig ist, sowie
b) in dem Fall II. 2 der Urteilsgründe betreffenden Einzelstrafausspruch und im
Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die weiter gehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, daß sich die
Anordnung der Einziehung im angefochtenen Urteil auch auf eine "Stofftasche mit
Telefonkarten" bezieht.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Verstoßes gegen das Ausländergesetz"
in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mittelbarer Falschbeurkundung, wegen
Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und gewerbsmäßiger Hehlerei sowie
wegen Fälschung beweiserheblicher Daten in 83 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und diverse
Gegenstände eingezogen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner
Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen
Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen
Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Das Landgericht hat festgestellt:
1. Der Angeklagte, griechischer Staatsbürger, stellte im September 1999 bei der
Stadtverwaltung B. einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und
wies sich dabei mit einem unechten oder verfälschten griechischen Reisepaß,
ausgestellt auf einen "L. P. " vor. Irrtumsbedingt erteilte ihm daraufhin das
Landratsamt C. eine bis Ende September 2004 befristete Aufenthaltserlaubnis
(Fall II. 1 der Urteilsgründe).
2. Unter dem vorbezeichneten Falschnamen beantragte der Angeklagte Ende Dezember
1999 bei der d. GmbH, einem Unteranbieter der von der D. T. herausgegebenen
Servicerufnummern, die Einrichtung einer 0190er Rufnummer. Von vornherein
handelte der Angeklagte in der Absicht, das Gebührenaufkommen auf der von ihm
einzurichtenden "Sexhotline" manipulativ zu erzeugen und sich hierdurch die
Auszahlungen der Anbietervergütungen durch die d. GmbH zu verschaffen. Durch die
Inanspruchnahme falscher Personalien wollte er zum einen sicherstellen, daß es
tatsächlich zu einem Vertragsschluß kommt, was bei Angabe seiner richtigen
Identität wegen früheren einschlägigen Verhaltens nicht zu erwarten gewesen
wäre; zum anderen wollte er dadurch verschleiern, daß er selbst die
Verbindungsentgelte verursachte. Tatsächlich stellte ihm die d. GmbH
"irrtumsbedingt" eine auf seinen Festnetzanschluß in B. aufgeschaltete
0190er-Servicerufnummer bereit. Um das Gebührenaufkommen seiner "Sexhotline"
künstlich in die Höhe zu treiben, benutzte der Angeklagte zunächst von ihm
selbst wieder aufgeladene Telefonkarten der D. T. , mit denen er seine 0190er
Nummer selbst anwählte oder durch Dritte von öffentlichen Kartentelefonen
anwählen ließ. Insoweit hat das Landgericht den Vorwurf des Computerbetruges (§
263 a StGB) gemäß § 154 a StPO von der Verfolgung ausgenommen. Weil sich diese
Vorgehensweise als sehr aufwendig erwies, ging er im Tatzeitraum März bis
November 2000 dazu über, Mobilfunkkarten (sog. SIM-Karten) anzukaufen, denen
(nicht ausschließbar ohne Beteiligung des Angeklagten) von dritten Personen
jeweils unter falschen Personalien betrügerisch abgeschlossene Verträge zugrunde
lagen. Mit den so erworbenen SIM-Karten wählte der Angeklagte dann seine 0190er
Nummer an. Die SIM-Karten nutzte er dabei in der Regel solange, bis es infolge
der Nichtzahlung der Telefonrechnungen zur Sperrung der Rufnummern kam. Da bei
der für den Angeklagten freigeschalteten Servicerufnummer eine
"Auszahlungsgarantie" für die anfallenden Gebühren - unabhängig von der
Eintreibbarkeit der Verbindungsentgelte durch die Telefonnetzbetreiber -
bestand, erhielt die d. GmbH die angefallenen Gebühren von den beteiligten
Telefonnetzbetreibern über die D. T. AG, die ihrerseits die Entgelte von den
Mobilfunknetzbetreibern einzog, ausbezahlt. Unter Abzug ihres Anteils für die
Bereitstellung der Rufnummer leitete die d. GmbH die Anbietervergütungen an den
Angeklagten weiter, was dieser von vornherein beabsichtigt hatte. Im Tatzeitraum
überwies die d. GmbH auf das Konto des Angeklagten Vergütungen in Höhe von
insgesamt knapp 800.000 DM. Das Geld verbrachte der Angeklagte fast vollständig
nach Griechenland. Die Mobilfunknetzbetreiber fielen mit ihren
Gebührenansprüchen insgesamt aus. Denn da die Mobilfunkverträge jeweils unter
Angabe falscher Personalien abgeschlossen worden waren, konnten die
Netzbetreiber die Verbindungsentgelte, die sie an die D. T. ausbezahlten,
ihrerseits nicht eintreiben (Fall II. 2 der Urteilsgründe).
3. Auch nachdem der Angeklagte nicht mehr manipulierte Telefonkarten verwendete,
lud er mit einem eigenen Ladegerät mindestens 83 abtelefonierte Telefonkarten
der D. T. AG wieder auf, um die Karten gewinnbringend weiterzuverkaufen oder für
sich zu verwenden (Fall II. 3 der Urteilsgründe).
II.
Die Verfahrensrügen greifen nicht durch, wie der Generalbundesanwalt in seiner
Antragsschrift vom 2. Februar 2005 zutreffend ausgeführt hat. Dagegen hält das
angefochtene Urteil in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang der
sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Zu Fall II. 1 der Urteilsgründe
Das Urteil weist keinen Rechtsfehler auf, soweit das Landgericht den Angeklagten
im Fall II. 1 wegen Urkundenfälschung (§ 267 StGB) verurteilt hat. Ebenso zu
Recht hat das Landgericht den Angeklagten auch der mittelbaren Falschbeurkundung
(§ 271 StGB) durch Erschleichung der auf seinen Aliasnamen lautenden
Aufenthaltserlaubnis nach §§ 3 ff. AufenthG/EWG vom 24. Januar 1997 (BGBl I 51)
für schuldig befunden (vgl. BGH EzSt 1987 StGB § 271 Nr. 1). Daß die
gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltserlaubnis (EG) bereits nach der im
Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage nur deklaratorischer Natur war (vgl. BTDrucks.
15/420 S. 101), steht der Strafbarkeit nach dieser Vorschrift nicht entgegen
(vgl. BGHSt 42, 131, 132). Der Senat hat jedoch mit Zustimmung des
Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO den Vorwurf des "Verstoßes gegen
das Ausländergesetz" von der Verfolgung ausgenommen.
Der Einzelstrafausspruch im Fall II. 1 wird von der Beschränkung nicht berührt
und kann deshalb bestehen bleiben. Das Landgericht hat die Einzelstrafe von
einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe dem Strafrahmen des § 267 Abs. 1
StGB entnommen. Daß sich die vom Landgericht angenommene Strafbarkeit nach § 92
Abs. 2 AuslG strafschärfend ausgewirkt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht und
schließt der Senat aus.
2. Zu Fall II. 2 der Urteilsgründe
Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das Landgericht den
Angeklagten ohne Rechtsfehler der gewerbsmäßigen Hehlerei durch Ankauf der
betrügerisch erlangten SIM-Karten gemäß § 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB und
wegen des unter falschem Namen abgeschlossenen Vertrages mit der d. GmbH der
Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) für schuldig befunden. Es beschwert den
Angeklagten nicht, daß das Landgericht das gesamte deliktische Geschehen als
rechtliche Handlungseinheit angesehen hat.
Dagegen tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Betruges nicht.
Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich des Betruges schuldig
gemacht, beruht auf einer unzureichenden Bewertung der Rechtsbeziehungen im
Rahmen der sog. Mehrwertdienste bei den 0190er-Sondernummern.
a) Das Landgericht sieht den Betrug durch den Angeklagten dadurch als
verwirklicht an, daß er durch die Täuschung über seine Identität die d. GmbH zu
dem Abschluß des Vertrages über die Einrichtung der 0190er-Servicenummer
veranlaßt hat. Dadurch sei die d. GmbH verpflichtet worden, dem Angeklagten die
entstehenden Anbietervergütungen auszuzahlen. Dies stelle eine
"Vermögensgefährdung zu Lasten der beteiligten Netzbetreiber" dar, die sich in
der Folge durch die erfolgten Auszahlungen vertiefte; dabei habe die d. GmbH
"gleichzeitig als zwischengeschaltete Zahlstelle für den Netzbetreiber
einerseits und den Angeklagten andererseits fungiert" (UA 38/39). Dem kann aus
Rechtsgründen nicht gefolgt werden.
b) Zutreffend hat das Landgericht als Geschädigte des dem Angeklagten als Betrug
angelasteten Verhaltens nicht die d. GmbH als den sogenannten Nummernprovider,
sondern die Mobilfunknetzbetreiber angesehen (zu den Begriffen vgl. Härting
Recht der Mehrwertdienste, 2004, Rdn. 21, 93). Denn diese trugen hier nach den
Feststellungen aufgrund der "Auszahlungsgarantie" das Inkassorisiko (vgl. dazu
Härting aaO Rdn. 252, 272 f.) allein. Sie waren danach ihrerseits gegenüber der
D. T. AG als sogenanntem Zugangsprovider sowie diese wiederum gegenüber der d.
GmbH zur Auszahlung der Anbietervergütungen verpflichtet, die zuletzt - wie vom
Angeklagten geplant - an ihn weitergeleitet wurden.
Ein dadurch bei den Funknetzbetreibern eingetretener Vermögensschaden stellt
sich aber entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht als bloße Realisierung
einer bereits durch den Vertragsschluß der d. GmbH mit dem Angeklagten
entstandenen schadensgleichen Vermögensgefährdung (vgl. dazu Tröndle/Fischer
StGB 52. Aufl. § 263 Rdn. 94 ff. m.N.) dar. Eine solche Annahme setzte voraus,
daß die d. GmbH schon durch die Einrichtung der 0190er-Nummer zugunsten des
Angeklagten über das Vermögen der Funknetzbetreiber eine diese schädigende
Verfügung getroffen hätte. Das trifft indes nicht zu. Denn mit dem Abschluß des
Vertrages verspricht der Nummernprovider lediglich die Schaltung der
Mehrwertnummer sowie die Abrechung und Weiterleitung der Anbietervergütungen,
die die Nutzer an die Funknetzbetreiber bzw. an den oder die Zugangsprovider zu
zahlen haben (Härting aaO Rdn. 264). Eine Vermögensverfügung zum Nachteil der
der Funknetzbetreiber lag darin nicht.
Denn eine tatbestandsmäßige Vermögensverfügung setzt voraus, daß sie unmittelbar
in das Vermögen des Geschädigten mindernd eingreift (h.A.; BGHSt 14, 170 unter
Bezugnahme auf die Rspr. des Reichsgerichts RGSt 47, 151, 153 u. RGSt 58, 215,
216; OLG Karlsruhe NStZ 1996, 282 zum Prozeßbetrug; Lackner in LK 10. Aufl. §
263 Rdn. 99 ff.). Wenn der Getäuschte nicht selbst der Geschädigte ist, so kann
der für den Betrug erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Verfügung
des Getäuschten und der Vermögensbeeinträchtigung des Geschädigten nur dann
vorliegen, wenn schon im Augenblick der Verfügung des Getäuschten durch sie
unmittelbar das Vermögen des Geschädigten eine Einbuße erleidet (RGSt 58 aaO).
An dem Unmittelbarkeitserfordernis der Vermögensverfügung fehlt es, wenn der
Getäuschte dem Täter lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den
Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Schritte herbeizuführen
(vgl. die Beispielsfälle OLG Celle NJW 1975, 2218; OLG Düsseldorf NJW 1974,
1833; OLG Hamm wistra 1982, 152, 153; OLG Saarbrücken NJW 1968, 262). Hiervon
ausgehend hat der Bundesgerichtshof etwa allein im Erschleichen einer
Kundenkarte im sogenannten "Zwei-Partner-System" keinen Betrug gesehen, weil
dadurch dem Täter lediglich ein Kreditrahmen eingeräumt werde; darin liege noch
keine schädigende Vermögensverfügung, vielmehr werde der Tatbestand des § 263
StGB erst durch die ohne Zahlungsbereitschaft erfolgende Verwendung der
Kundenkarte beim Erwerb von Ware verwirklicht (BGHR StGB § 263 Abs. 1
Vermögensverfügung 2). Entsprechendes gilt hier erst recht, zumal zum Zeitpunkt
des Abschlusses des Vertrages des Angeklagten mit der d. GmbH die letztlich
geschädigten Funknetzbetreiber noch gar nicht feststanden.
Die Erschleichung des Vertrages über die Einrichtung der 0190er-Nummer als
solche eröffnete dem Angeklagten zwar die faktische Möglichkeit, durch die
Anrufe bei dieser Nummer letztlich die von der d. GmbH an ihn weitergeleiteten
Verbindungsentgelte "abzukassieren". Doch wurde die Vermögenslage der
Funknetzbetreiber dadurch noch nicht berührt. Vielmehr war erst die
mißbräuchliche Nutzung der hehlerisch erworbenen bzw. manipulierten
Telefonkarten durch den Angeklagten selbst entscheidend für die Schädigung der
Funknetzbetreiber.
c) Der Vorwurf des Betruges muß deshalb entfallen. Nach den getroffenen
Feststellungen scheidet auch eine (mit-)täterschaftliche Beteiligung des
Angeklagten an der betrügerischen Beschaffung der SIM-Karten (vgl. BGH StV 2004,
488 = wistra 2004, 299) aus. Ein Betrug liegt ebenfalls nicht in dem ohne
Zahlungsabsicht erfolgten Anwählen der (eigenen) 0190er-Nummer. Hierbei handelt
es sich um einen bloß technischen Vorgang, durch den die gebührenpflichtige
Verbindung hergestellt wird, in dem deshalb regelmäßig keine irrtumsbedingte
Vermögensverfügung liegt; diese Besonderheit hat zur Einführung der
Strafvorschrift des Computerbetruges (§ 263 a StGB) geführt (BGH aaO).
d) Eine Verurteilung des Angeklagten wegen des mißbräuchlichen Einsatzes der
SIM-Karten kommt hier aber auch unter dem Gesichtspunkt des (gewerbsmäßig
begangenen) Computerbetrugs gemäß § 263 a (Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3
Satz 2 Nr. 1) StGB nicht in Betracht. Das maßgebliche Interesse des Angeklagten
und das Hauptgewicht seines deliktischen Vorgehens lag von vornherein nicht in
der Täuschung der Mitarbeiter der d. GmbH, sondern im Einsatz der betrügerisch
erlangten SIM-Karten. Der Tatbestand des § 263 a StGB in der hier allein in
Betracht zu ziehenden Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten erfaßt die
Verwendung gefälschter, manipulierter oder mittels verbotener Eigenmacht
erlangter Karten aber nur durch einen Nichtberechtigten (BGHSt 47, 160, 162
m.w.N.). Die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben indes nicht, daß
der Angeklagte in diesem Sinne "Nichtberechtigter" war. Allerdings hat der
Angeklagte SIM-Karten verwendet, die aus unter nicht existenten Personalien
abgeschlossenen Verträgen stammten. Doch ist nach der bisherigen - zu EC-Karten
ergangenen - Rechtsprechung "berechtigter" Karteninhaber auch derjenige, der die
Überlassung der Karte unter Täuschung über seine Identität vom Kartenaussteller
erlangt hat (BGHSt 47 aaO). Danach scheidet eine Strafbarkeit nach § 263 a StGB
auch dann aus, wenn der solchermaßen "berechtigte" Karteninhaber die Karte einem
anderen überläßt und dieser die Karte abredewidrig nutzt (so für
Mobiltelefonkarten BGH StV 2004, 488 = wistra 2004, 299).
Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch dahin, daß der Angeklagte im Fall II.
2 der Urteilsgründe ("nur") der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit mit
Urkundenfälschung schuldig ist.
3. Die Änderung des Schulspruchs im Fall II. 2 der Urteilsgründe führt zur
Aufhebung der in diesem Fall erkannten Einsatzstrafe von vier Jahren
Freiheitsstrafe. Denn auch wenn der Tatrichter nicht gehindert ist, den bei den
Netzbetreibern durch den Angeklagten angerichteten Schaden auch auf der
Grundlage des geänderten Schulspruchs strafschärfend zu berücksichtigen, kann
der Senat nicht ausschließen, daß die Strafe ohne den Vorwurf des Betruges
niedriger ausgefallen wäre. Dies hat auch die Aufhebung des
Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit
haben, den Anrechnungsmaßstab für die in der Schweiz erlittene Auslieferungshaft
zu bestimmen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 2002 - 2 StR 416/01: Maßstab
1 : 1).
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