Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. August 2007 - 28 Ca 26/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch für entgangenes Trinkgeld.

Die 1967 geborene Klägerin ist seit dem 2. April 1991 als Postzustellerin bei der Beklagten beschäftigt. In ihrem Bezirk bedient sie 1417 Haushalte. Am 17. August 2006 kündigte die Beklagte der Klägerin fristlos.

Gegenüber dem Betriebsrat und auch im späteren Gerichtsverfahren begründete die Beklagte die Kündigung u.a. mit dem dringenden Verdacht der Arbeitszeitmanipulation. Zu dem Zustellbezirk der Klägerin gehörte ein Kleingartenverein (im Folgenden: KlGV). Nach Auffassung der Beklagten bedurfte die Zustellung dort nicht mehr als ca. 10 Minuten. Die Beklagte behauptete, die Klägerin sei dabei beobachtet worden, wie sie an mehreren Tagen im Juli und August 2006 u.a. dort für längere Zeit, teilweise über eine Stunde nicht auffindbar gewesen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die beigezogene Akte des Arbeitsgerichts Hamburg - 28 Ca 42/06 -, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde, insbesondere die Anhörung des Betriebsrates vom 10. August 2006 (Anl. B 1, Bl. 17 - 26 d. BA.).

Die Klägerin war nach Ausspruch der Kündigung in der Vorweihnachtszeit 2006 nicht für die Beklagte tätig. Im anschließend geführten Kündigungsschutzprozess wurde mit rechtskräftigem Urteil vom 6. Februar 2007 festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten unwirksam war (28 Ca 42/06).

Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat befragte 7 von 27 Stammzustellern zu der Höhe der von ihnen in dieser Zeit erhaltenen Trinkgelder. Es wurden für die Weihnachtszeit Trinkgelder in folgenden Größenordnungen angegeben: EUR 100, EUR 160, EUR 400, EUR 560, EUR 1.000, EUR 1.350 und EUR 1.900.

Die Klägerin hat behauptet, regelmäßig in der Vergangenheit aufgrund der Weihnachtszeit von den Postempfängern Trinkgeld erhalten zu haben. Die Einnahmen hätten sich zwischen EUR 1.100 und EUR 1.300 bewegt, im Dezember 2005 seien es EUR 1.216 gewesen. Derartige Trinkgelder seien auch bei entsprechender Bezirksgröße in anderen Bezirken üblich. Durch die rechtswidrige Kündigung der Beklagten verbunden mit der Freistellung im Zeitraum November 2006, Dezember 2006 und Januar 2007 sei ihr ein Schaden in Höhe von EUR 1.200 entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte auf Zahlung von EUR 1.200 netto Schadensersatz zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, zum Schadensersatz nicht verpflichtet zu sein. Es fehle an einem Verschulden. Vorliegend sei die Kündigung in erster Linie daran gescheitert, dass das Arbeitsgericht zu der Erkenntnis gekommen sei, dass die Arbeitgeberin nicht ausreichend objektive Tatsachen vorgetragen habe, die die Verdachtskündigung hätten rechtfertigen können. Zu diesem Ergebnis sei die Kammer aber erst nach sorgsamer Würdigung des konkreten, komplexen Vorgangs gekommen. Nach Auffassung des Gerichts habe das Fehlverhalten der Klägerin nicht für den Ausspruch einer Kündigung gereicht, sondern habe nur eine Schlechtleistung dargestellt, die vor einer Kündigung hätte abgemahnt werden müssen. Danach habe die Beklagte nicht von vornherein davon ausgehen müssen, dass ihre Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten werde. Sie sei vielmehr bis zur Urteilsverkündung davon ausgegangen, dass die von ihr angebotenen Beweise das Gericht vom Vorliegen eines Arbeitszeitbetrugs überzeugen würden.

Durch das der Klägerin am 30. August 2007 zugestellte Urteil vom 22. August 2007, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 26. September 2007 eingelegte und mit am 12. November 2007 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Klägerin, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 23. Oktober 2007 bis zum 13. November 2007 verlängert worden war.

Die Klägerin trägt vor, die Auffassung des Arbeitsgerichts, die Beklagte habe nicht schuldhaft gehandelt, sei widersprüchlich. Der Vorwurf des Betruges und der Manipulation hätte nämlich darauf beruht, dass die Beklagte behauptet habe, die Klägerin habe Jahresdurchschnittarbeitszeiten minutenweise nicht eingehalten. Mit dem Arbeitsgericht sei es richtigerweise anzunehmen, dass die Zugrundelegung von Jahresdurchschnittswerten ungeeignet sei, ein vertragswidriges Verhalten daraus abzuleiten, dass diese Werte nicht eingehalten würden. Dies gelte insbesondere für die Behauptung der Beklagten, dass sie - die Klägerin - stets nur 10 Minuten für die Zustellung der Briefe im KlGV benötige. Dort wie auch in anderen Bereichen sei das Zustellaufkommen unterschiedlich. Die Anlage des KlGV sei sehr weitläufig und die Parzellen im Sommer dauerhaft bewohnt, so dass eine tägliche Postzustellung erfolge. Bei Zugrundelegung von nur 10 Minuten stünden ihr nur 37 Sekunden pro Parzelle zur Verfügung. Dies sei eine unrealistische Vorgabe. Es sei zu berücksichtigen, dass in der Sommerzeit außergewöhnlich hohe Temperaturen von über 30° geherrscht hätten. Alle ihre Erklärungen in ihrer Anhörung seien von der Beklagten nicht überprüft worden, obwohl dies möglich gewesen sei. Schon bei einer oberflächlichen Begutachtung hätte es der Beklagten auffallen müssen, dass die Verwertung von jahresdurchschnittlichen Arbeitszeiten als Grundlage für einen konkreten Nachweis eines Arbeitszeitbetruges völlig unzureichend sei. Die Beklagte habe auch nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen. Die Erklärung des Arbeitsgerichts, dass die Beklagte zwar einen erkennbar ungeeigneten und zudem unsubstantiierten Sachverhalt vorgetragen habe, dieses aber nicht gleichzeitig auch den Vorwurf eines schuldhaften Handelns begründe, sei nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. August 2007 - 28 Ca 26/07 - die Beklagte zur Zahlung von EUR 1.200 netto Schadensersatz zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg mit Rechtsausführungen. Sie trägt vor, sie habe versucht, den Sachverhalt so weit wie möglich aufzuklären. So sei die Klägerin insbesondere vor Ausspruch der Kündigung zu dem ihr vorgeworfenen Fehlverhalten und den Verdachtsmomenten angehört worden. Sie habe darüber hinaus den Sachverhalt durch Auswertung der Zeugenaussagen ermittelt. Die Beklagte verweist erneut auf die aus ihrer Sicht gegebenen Verdachtsmomente aus den Monaten Juli und August 2006; insoweit wird Bezug genommen auf ihre Berufungserwiderung vom 12. Dezember 2007, Seite 6 bis 18 (Blatt 100 bis 112 d.A.). Die Beklagte verweist weiter darauf, dass sie eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen habe, wie sie auch zur in der Anhörung des Betriebsrates zum Ausdruck gekommen ist.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt und das Verfahren 28 Ca 42/06 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Mit ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Dem folgt das Berufungsgericht.

Zu Recht überprüft das Arbeitsgericht Hamburg den geltend gemachten Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1 BGB, denn Trinkgelder gehören regelmäßig nicht zum Arbeitsentgelt (BAG 28. Juni 1995 - 7 AZR 1001/94 - AP Nr. 112 zu § 37 BetrVG 1972), sodass ein Anspruch aus Annahmeverzug, §§ 615, 611 BGB nicht gegeben sein kann. § 280 Abs. 1 BGB bestimmt die Grundvoraussetzungen der Haftung, nämlich das Bestehen eines Schuldverhältnisses, die Pflichtverletzung und das Vertretenmüssen. Richtigerweise betrachtet das Arbeitgericht eine unwirksame Kündigung als Pflichtverletzung des bestehenden Schuldverhältnisses, verneint aber in vorliegender Konstellation unter Zugrundelegung der überzeugenden Rechtsprechung des BAG das Vertretenmüssen.

Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 ff BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - AP Nr. 4 zu § 276 BGB; 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT § 8 BAT Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers Nr. 31)), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (BAG 17. Februar 1994 - 8 AZR 275/92 - AP Nr. 2 zu § 286 BGB). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - AP BGB § 615 Nr. 97; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), zB über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (BAG 13. Juli 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO.; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO).

Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht auch bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf vorliegenden Fall: Die Beklagte konnte zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen der Annahme sein, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - n.v.; 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 mwN).

Die Klägerin hielt die geleisteten Arbeitszeiten im Rahmen einer "Ist-Zeiterfassung" durch Selbstaufzeichnung in so genannten Starterlisten fest. Diese enthielten einen planmäßigen Dienstbeginn und ein planmäßiges Dienstende. Mit dieser Erfassung soll sichergestellt werden, dass die Arbeitszeiten der Zusteller über ein Arbeitszeitkonto den schwankenden Verkehrsmengen angepasst werden und sich gegebenenfalls ergebende Mehrarbeit durch Freizeitgewährung oder Bezahlung ausgeglichen wird. Legt ein Zusteller also über die gewährten Pausen weitere Arbeitsunterbrechungen ein, ohne dies aufzuzeichnen, erhält er hierfür Vergütung und begeht ein Vermögensdelikt zu Lasten seines Arbeitgebers, was eine Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen kann. Gleiches gilt für den entsprechenden Verdacht. Die von der Beklagten festgehaltenen Zustellzeiten im KlGV schwanken zwischen 10 Minuten (26. Juli 2006) und ca. 1 Stunde (5. August 2006) selbst bei Zugrundelegung großzügiger Wegezeiten. Die von der Klägerin anlässlich ihrer Anhörung abgegebenen Erklärungen (Anlage B 3, Bl. 59 ff BA) widersprechen teilweise (z.B. für den 3. August 2006) den Bekundungen des von der Beklagten gehörten Zeugen P.. Es ist nicht fernliegend anzunehmen, dass bei einer Beweisaufnahme dessen Angaben bestätigt würden und eine Verdachtskündigung tragen könnten. Es ist jedenfalls nachvollziehbar, dass die Beklagte für sich schlussfolgerte, dass die Klägerin eigenmächtige Arbeitsunterbrechungen eingelegt hatte und ihre Anhörung keine plausiblen Erklärungen bot. Auch das Arbeitsgericht führt in seinem Urteil vom 6. Februar 2007 aus:

"Die Zeitdifferenzen, die die Beklagte als nicht sachlich begründet ansieht bzw. die sich aufgrund der - bestrittenen - Beobachtungen der Beklagten hinsichtlich der Zustellung im KGV (Kleingartenverein) ergeben, können - wie bereits dargelegt - eben so daher rühren, dass die Klägerin langsam arbeitet oder gelegentlich ihre Pausen - versehentlich - überzieht. Langsames Arbeiten stellt aber keine Arbeitszeitmanipulation oder eine sonstige schwere Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten dar, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnten, sondern eine Schlechtleistung, die auf jeden Fall vor einer Kündigung abzumahnen wäre. Auch das Überziehen von Pausen ist keine schwerwiegende Pflichtverletzung, die ohne Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen könnte, da nicht hinter jeder überzogenen Pause ein bewusstes Vorgehen zum Erschleichen von Mehrarbeit steht."

So hat das Arbeitsgericht für die bestehenden Ungereimtheiten zwar Erklärungen gefunden, die auch möglich erscheinen und nur ein abmahnwürdiges Verhalten darstellen, dies schließt aber gerade nicht aus, dass auch Erklärungen möglich sind, die zur Annahme eines Vermögensdeliktes führen und deren - strittige - Indizien in einer Beweisaufnahme hätten überprüft werden können.

Der Beklagten ist auch nicht vorzuwerfen, sie habe sich nicht hinreichend bemüht, den Sachverhalt aufzuklären. Insbesondere aus den Unterlagen im Zusammenhang mit der Anhörung des Betriebsrates ergibt sich eine akribische Sachverhaltsermittlung und -darstellung. Auch die Anhörung der Klägerin erweist sich als ungewöhnlich umfangreich. Dass Unklarheiten bestehen bleiben, liegt in der Natur der Verdachtskündigung. Aus der Betriebsratsanhörung ergibt sich auch, dass die Beklagte eine - gerichtlich zumindest nachvollziehbare und nicht fernliegende - Interessenabwägung vor Ausspruch ihrer Kündigung vorgenommen hat.

Insgesamt musste die Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen, dass ihre Kündigung unwirksam sein würde, sondern konnte im Gegenteil nach den erfolgten Tatsachenfeststellungen und der Anhörung der Klägerin davon ausgehen, dass die Arbeitsgerichtsbarkeit nach Überprüfung der im Streit befindlichen Indizien in einer Beweisaufnahme diese bestätigt finden und eine Verdachtskündigung für wirksam halten würde.

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

III.