Unterhaltsanspruch wegen Erwerbslosigkeit
Bundesgerichtshof
Az: XII ZR
126/06
Urteil vom
30.07.2008
Leitsätze:
a) Zur
Darlegungs- und Beweislast für den Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573
Abs. 1 BGB.
b) Zur Berücksichtigung einer anteiligen Haftung (hier: unter Einbezug fiktiven
Einkommens) beider Eltern für den Volljährigenunterhalt im Rahmen der Bemessung
des Ehegattenunterhalts.
Der XII. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2008 für Recht
erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats - 3. Senat
für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. Juli 2006 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt
worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Abänderung eines Prozessvergleichs über
nachehelichen Unterhalt. Die Parteien heirateten am 3. August 1970. Aus der Ehe
stammen die Zwillingsschwestern A. und V. (geboren am 10. Mai 1987). Die Ehe der
Parteien ist seit dem 9. Februar 1998 rechtskräftig geschieden.
Der Kläger (geboren am 26. August 1946) ist ärztlicher Direktor in einem
Universitätsklinikum (Besoldungsstufe A 15). Er war nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts in zweiter Ehe verheiratet. Die Beklagte (geboren am 21. Mai
1949) ist promovierte Pädagogin und hat zusätzlich eine Prüfung zur
Heilpraktikerin abgelegt. Von 1982 bis 1987 unterhielt sie eine Praxis für
psychosoziale und pädagogische Betreuung. Seit der Geburt der gemeinsamen Kinder
ist sie nicht mehr erwerbstätig.
In einem anlässlich der Scheidung geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der
Kläger zu nachehelichem Unterhalt von monatlich 1.900 DM und zu Kindesunterhalt
nach der neunten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle. Durch
Prozessvergleich vom 23. August 1999 änderten die Parteien den
Ehegattenunterhalt auf 1.850 DM (bis einschließlich Dezember 2001) ab und legten
den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 12 der Düsseldorfer Tabelle fest.
Durch weiteren Prozessvergleich vom 28. Januar 2002 legten die Parteien den
Ehegattenunterhalt auf 767 EUR fest.
Mit seiner Abänderungsklage erstrebt der Kläger die Herabsetzung des
Ehegattenunterhalts ab Volljährigkeit der Töchter. Zunächst hat er den
vollständigen Wegfall begehrt, in der Berufungsinstanz zuletzt nur noch die
Herabsetzung auf 450 EUR. Das Amtsgericht hat den nachehelichen Unterhalt ab
Juni 2005 auf 486 EUR herabgesetzt. Auf die Berufung der Beklagten und die
Anschlussberufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Ehegattenunterhalt
zeitlich gestaffelt in unterschiedlicher Höhe, zuletzt (ab 1/06) auf 489 EUR
herabgesetzt.
Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der
Beklagten, die sich entsprechend ihrem in der Berufungsinstanz zuletzt
gestellten Antrag gegen eine Herabsetzung auf unter 700 EUR zur Wehr setzt.
Entscheidungsgründe:
Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kläger ist durch
Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der
Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79,
81 ff.).
Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und
insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Oberlandesgericht hat die Abänderungsklage nach Eintritt der Volljährigkeit
der gemeinsamen Kinder für zulässig gehalten und nur noch einen Anspruch auf
Aufstockungsunterhalt in eingeschränkter Höhe angenommen. Zur Ermittlung des
Unterhalts hat es auf Seiten des Klägers das aus nichtselbständiger Tätigkeit
erzielte Einkommen sowie weiteres Einkommen aus selbständiger Tätigkeit zugrunde
gelegt. Aus einem (früheren) Wohnvorteil herrührendes Einkommen beider Parteien
(Wohnvorteil auf Seiten der Beklagten und Zinseinkünfte auf Seiten des Klägers)
hat das Oberlandesgericht als auf beiden Seiten etwa gleichwertig erachtet und
demzufolge nicht in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Auf Seiten der
Beklagten hat das Oberlandesgericht ein fiktives Einkommen von netto 1.300 EUR
veranschlagt, das sie aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen könne.
Die von ihr dargelegten Erwerbsbemühungen seien nicht ausreichend gewesen. Die
Beklagte hätte bei zeitnahen, stetigen und ernsthaften Bemühungen,
gegebenenfalls nach Auffrischung und Vertiefung ihrer wissenschaftlichen
Ausbildung oder einer Umschulung, eine reale Beschäftigungschance gehabt.
Bei der Berechnung des Unterhalts hat das Oberlandesgericht den Kindesunterhalt
für die beiden volljährigen Töchter mit den - nicht um das Kindergeld
verminderten - Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle allein vom
Einkommen des Klägers abgezogen. Aus dem Zweck des Kindergelds, vom Barunterhalt
des Kindes zu entlasten, folge, dass das Kindergeld bei der Bemessung des
Ehegattenunterhalts nicht als bedarfsprägendes Einkommen der Ehegatten
Berücksichtigung finden könne. Einen anteiligen Abzug des Kindesunterhalts vom
(fiktiven) Einkommen der Beklagten hat das Oberlandesgericht abgelehnt. Es
stelle sich schon die Frage, ob die Durchsetzung eines möglichen
Mithaftungsanteils der - tatsächlich nicht leistungsfähigen - Beklagten
überhaupt sachgerecht und zumutbar wäre. Unbeschadet dessen könne aber
jedenfalls im Rahmen des Ehegattenunterhalts ein allenfalls auf fiktiver
Grundlage bestehender Haftungsanteil der nicht erwerbstätigen Beklagten keine
Bedeutung gewinnen. Es erscheine nicht gerechtfertigt und unbillig, die
Bedürftigkeit der ihre Erwerbsobliegenheit verletzenden Beklagten um einen
tatsächlich nicht geleisteten Anteil am Barunterhalt der gemeinsamen Töchter zu
erhöhen.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
II.
1. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor des Berufungsurteils ohne
Einschränkungen zugelassen. Aus den Urteilsgründen geht allerdings hervor, dass
es die Revision wegen der Frage nach der anteiligen Haftung des seine
Erwerbsobliegenheit verletzenden berechtigten Ehegatten auf den Barunterhalt
volljähriger Kinder zugelassen hat. Es kann offen bleiben, ob die Ausführungen
des Berufungsgerichts so zu verstehen sind, dass es die Revisionszulassung auf
diese Frage gegenständlich beschränken wollte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 14.
Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340), oder ob damit - was näher
liegt - allein das Motiv für die Zulassung der Revision angegeben werden sollte.
Denn bei der anteiligen Haftung auf den Barunterhalt der Kinder und deren
Berücksichtigung bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts handelt sich um
Rechtsfragen, die sich auf einen nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes
beziehen. Der durch diese Fragen betroffene Teil des Ehegattenunterhalts wäre
insbesondere einem Teilurteil nicht zugänglich (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 358,
361 f.; Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339,
1340). Eine derartige Einschränkung der Revisionszulassung wäre jedenfalls nicht
zulässig und bliebe ohne Wirkung.
2. Gegen die Zulässigkeit der Abänderungsklage gemäß § 323 Abs. 1, 4 ZPO
bestehen keine Bedenken.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nur
noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB hat.
Unterhalt wegen Krankheit (§ 1572 BGB) oder wegen einer an die Kindererziehung
anschließenden Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1, 3 BGB) schuldet der Kläger
nicht.
a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer vollzeitigen
Erwerbstätigkeit verpflichtet ist.
Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der
Beklagten zu gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit übergangen,
woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit für leichte Arbeiten ergebe.
Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten. Schon das
Urteil des Familiengerichts enthält indessen die Feststellung, dass die Beklagte
trotz ihrer "körperlichen Gesundheitsschäden" an der Ausübung einer
(vollschichtigen) Tätigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht gehindert sei. Diese
Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen, so dass das
Berufungsgericht seinem Urteil gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO ihre
vollschichtige Erwerbsfähigkeit mit Recht zugrunde gelegt hat. Einer besonderen
Erwähnung in den Gründen des Berufungsurteils bedurfte dies nicht.
b) Dass die Beklagte gemäß § 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene Erwerbstätigkeit
zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Das ist aus
revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen hat das
Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der
Bewerbungsintensität für erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben als
aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber möglicherweise ungünstig gesehen.
Die hierzu von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573
Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen
Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu
die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die
uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in
nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand
er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach
§ 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII
ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).
Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemühungen fehlt es
bereits an der nötigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil angeführten
Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl her unzureichend
und weisen zeitliche Lücken auf. Es ist auch nicht ersichtlich, welche
Eigeninitiative die Beklagte außer ihrer Arbeitslosmeldung und den vorgelegten
Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der Scheidung
entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit zwar knapper, aber
zutreffender Begründung gefordert, die Bewerbungsintensität hätte gesteigert
werden müssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die vorgetragenen Bewerbungen
den Anforderungen nicht genügen. Darüber hinaus hat es auch Zweifel an der
Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet und diese aus dem Inhalt der
Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu
erinnern. Die Revision führt hier anderweitige Erklärungsmöglichkeiten an, die
allenfalls auf eine unzulässige Ersetzung der Würdigung des Berufungsgerichts
durch die der Revision hinauslaufen.
Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unterliegt nach § 559 Abs. 2 ZPO
grundsätzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle. Die Voraussetzungen
einer ausnahmsweisen Korrektur durch das Revisionsgericht, etwa weil die
Feststellungen auf einer Gesetzesverletzung beruhen, dem Berufungsgericht ein
Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder Erfahrungssätze nicht
beachtet wurden (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 559 Rdn. 22), liegen nicht
vor.
Die Auffassung der Revision, dass eine nennenswerte Anzahl von Stellen, für
welche die Beklagte von ihrem wissenschaftlichen Anforderungsprofil in Frage
komme, nicht existiere, stellt die Feststellung unzureichender Erwerbsbemühungen
durch das Berufungsgericht nicht in Frage. Die Beklagte hätte sich nicht nur auf
Stellen im Bereich der Wissenschaft bewerben können und müssen, sondern ihr
stand aufgrund ihrer Ausbildung einschließlich der Zusatzqualifikation als
Heilpraktikerin wie auch der wenigstens zeitweilig ausgeübten Praxis im
psychosozialen Bereich ein wesentlich weiteres Berufsfeld offen.
bb) Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur
Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss
vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit
besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes
sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden
Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil
vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).
Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist im vorliegenden Fall
allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni 2005
abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit des
vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon längere Zeit zuvor zu
einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits anlässlich
der Scheidung im Jahr 1998 übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte zu einer
Teilzeiterwerbstätigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat die Beklagte
sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Vergleichen vom 9.
Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Einkommen von 500 DM und
zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives Einkommen von 818 EUR aus
dann halbschichtiger Tätigkeit zurechnen lassen. Die Beklagte kann demnach nicht
so behandelt werden, als hätte ihre Erwerbsobliegenheit erstmals im Jahr 2005
eingesetzt. Dass sie durch ihre unzureichende Eigeninitiative die Chance einer
stufenweisen beruflichen Eingliederung hat verstreichen lassen, darf sich nicht
zu Lasten des unterhaltspflichtigen Klägers auswirken. Vielmehr ist für die
Frage der realen Beschäftigungschance darauf abzustellen, ob eine solche
bestanden hätte, wenn die Beklagte von Anfang an ihrer Erwerbsobliegenheit
genügt hätte (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 -
FamRZ 2008, 872, 873 f. mit Anmerkung Hoppenz). Dabei ist vor allem
einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Familiengericht und das
Berufungsgericht übereinstimmend festgestellt haben, bei einer zunächst in
Teilzeit ausgeübten Tätigkeit trotz ihres Alters die Chance einer späteren -
sukzessiven - Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich verbessert haben
könnte. Das Berufungsgericht hat die auf Seiten der Beklagten bestehenden
Schwierigkeiten, ihr Alter, ihre kaum entwickelte berufliche Praxis und die
lange Zeit des beruflichen Ausstiegs in die Betrachtung mit einbezogen. Auch
wenn sich diese Faktoren im Ergebnis lediglich bei der Höhe des erzielbaren
Einkommens niedergeschlagen haben, hat das Berufungsgericht sie ersichtlich
gewürdigt. Wenn es in Anbetracht der bereits seit 1998 von den Parteien
angenommenen (Teilzeit-)Erwerbsobliegenheit unter Einbeziehung von
Fortbildungsmöglichkeiten dennoch eine bestehende reale Beschäftigungschance
("im abhängigen oder selbständigen Bereich") gesehen hat, ist dies als Ergebnis
tatrichterlicher Würdigung nicht zu beanstanden. In Anbetracht des vorhandenen
beruflichen Spektrums brauchte das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen
auch keine konkrete Tätigkeit zu benennen. Eine Tätigkeit als Putz- oder
Verkaufshilfe hat das Berufungsgericht der Beklagten ferner nicht unterstellt.
Das für erzielbar erklärte Nettoeinkommen von 1.300 EUR bewegt sich vielmehr im
selben Rahmen wie das von der Beklagten im Vergleich vom 28. Januar 2002
akzeptierte Einkommen von 818 EUR für eine Halbtagstätigkeit und ist schon
deswegen im Zweifel noch angemessen im Sinne von § 1574 BGB (alter und neuer
Fassung).
Auch wenn schließlich eine sichere rückblickende Einschätzung nicht mehr möglich
war und ist, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen
Beschäftigungschance zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten (Senatsurteil vom
27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791). Dass es sich bei der
realen Beschäftigungschance um eine objektive Voraussetzung handelt (vgl. BVerfG
FamRZ 2008, 1145, 1146 - betreffend den Unterhaltsschuldner), ändert an der
Beweislastverteilung nichts. Der vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil
darüber hinausgehend zum Ausdruck gebrachten Überzeugung von einer realen
Beschäftigungschance der Beklagten bedurfte es wegen der die Beklagte treffenden
Beweislast demnach nicht.
3. Zum Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen
gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht das Berufungsurteil allerdings nicht
in vollem Umfang der Rechtsprechung des Senats.
a) Die vom Berufungsgericht zum Einkommen des Klägers getroffenen Feststellungen
bleiben aus revisionsrechtlicher Sicht bis auf einen nebensächlichen Punkt frei
von Beanstandungen.
Die Revision rügt allein mit Recht, dass das Oberlandesgericht ohne nähere
Begründung nicht von dem Gesamtbruttobetrag der Bezügemitteilung vom Dezember
2005 ausgegangen ist, auf die es in seinem Urteil Bezug genommen hat. Aus der
Bezügemitteilung lässt sich erkennen, dass das Oberlandesgericht nur das
laufende Bruttoeinkommen ("laufendes Steuer-Brutto") zugrunde gelegt und das
sonstige Einkommen ("sonstiges Steuer-Brutto") übergangen hat. Das sonstige
Einkommen beläuft sich indessen nach derselben Mitteilung nur auf 80 EUR. Es
handelt sich ersichtlich um das im Juli 2005 ausgezahlte Urlaubsgeld. Davon sind
32 EUR ("Lohnsteuer sonstiger Bezug") und 1,76 EUR ("Solizuschlag sonstiger
Bezug") abzuziehen, so dass sich der Fehler (allenfalls) mit netto 46,24 EUR und
monatlich also weniger als 4 EUR niederschlägt.
Die weiter von der Revision erhobene Rüge, der Nettobetrag sei nicht
nachvollziehbar ermittelt worden, greift indessen nicht durch. Dem
Berufungsurteil ist vielmehr zu entnehmen, nach welcher Methode das
Berufungsgericht das Nettoeinkommen ermittelt hat. Die Angabe des vollständigen
Rechenweges, wie es zu dem Nettoeinkommen gelangt ist, ist nicht erforderlich,
wenn die einzelnen Berechnungsgrößen nachvollziehbar dargestellt sind. Das ist
hier der Fall, denn das Berufungsgericht hat sowohl die Werbungskosten als auch
die Sonderausgaben angegeben. Die weiteren Rechenschritte ergeben sich aus den
gesetzlichen Steuerabzügen. Dass das Berufungsgericht von einer lediglich
fiktiven getrennten Veranlagung ausgegangen ist, obwohl der Kläger
offensichtlich seit 2004 wiederum geschieden ist, ist unschädlich.
Dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu einem geringeren als dem in erster
Instanz noch unstreitigen Nettoeinkommen gelangt ist, erklärt sich daraus, dass
es gegenüber dem früheren Monatsfreibetrag (887 EUR) lediglich den vom
Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbetrag (486 EUR) als monatlichen Freibetrag
berücksichtigt hat. Dies ist in den Urteilsgründen ausdrücklich aufgeführt und
stimmt mit der Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung des
Realsplittingvorteils überein (Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06
- FamRZ 2008, 968, 971; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232,
1234 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797).
b) Die von beiden Parteien gezogenen Nutzungen (Wohnvorteil bei der Beklagten
und Zinsen beim Kläger) sind vom Berufungsgericht als annähernd gleichwertig
angesehen und daher rechnerisch nicht berücksichtigt worden. Die Kürzung der
beiden Vorteile im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt ist
deswegen auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil
vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159) nicht zu beanstanden und
wird auch von der Revision nicht gerügt.
c) Bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts hat das Berufungsgericht den
Unterhalt der volljährigen Kinder zutreffend vorweg abgezogen. Der
Unterhaltsbedarf volljähriger Kinder bemisst sich, soweit er der Altersstufe 4
der Düsseldorfer Tabelle entnommen wird, nach dem zusammengerechneten Einkommen
der Eltern. Nach ständiger Rechtsprechung schuldet ein Elternteil allerdings
höchstens den Unterhalt, der sich allein auf der Grundlage seines Einkommens aus
der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle ergibt (Senatsurteil BGHZ 164,
375, 378 = FamRZ 2006, 99, 100). Die Berechnung kann abgekürzt werden, wenn nur
ein Elternteil Einkommen oberhalb des eigenen angemessenen Unterhalts im Sinne
von § 1603 Abs. 1 BGB (angemessener Selbstbehalt; nach den Leitlinien des
Berufungsgerichts - Nr. 21.3.1 - sowie der Anmerkung A. 5 zur Düsseldorfer
Tabelle ab 1. Juli 2005: 1.100 EUR; bis Juni 2005: 1.000 EUR) erzielt und der
andere Elternteil nicht leistungsfähig ist. In diesem Fall kann der
Kindesunterhalt zur Vereinfachung sogleich allein nach dem Einkommen des allein
leistungsfähigen Elternteils bestimmt werden.
aa) Das Berufungsgericht hat den Unterhalt der beiden volljährigen Töchter
allein nach dem Einkommen des Klägers bestimmt und das der Beklagten
zugerechnete Einkommen als bloß fiktives Einkommen außer Acht gelassen. Die
Revision bringt dagegen im Ausgangspunkt allerdings zu Recht vor, dass die
Anrechnung eines fiktiven Einkommens auch die Beteiligung der Beklagten am
Unterhalt der volljährigen Kinder zur Folge hat (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB),
soweit sich insgesamt ein den angemessenen Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1 BGB
übersteigendes Einkommen ergibt. Allein aufgrund des Umstands, dass es sich um
fiktives Einkommen handelt, folgt auch im Rahmen der anteiligen
Unterhaltspflicht nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht, dass eine Mithaftung
entfällt. Anderenfalls hätte der Elternteil die Möglichkeit, durch seine
Pflichtverletzung den Wegfall seiner Unterhaltspflicht herbeizuführen. Das
Gleiche muss jedenfalls grundsätzlich gelten, wenn es nicht primär um die
Feststellung des Volljährigenunterhalts geht, sondern der Volljährigenunterhalt
nur eine Vorfrage bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ist.
Das Berufungsgericht hat jedoch des Weiteren - wie auch die Revision - nicht
beachtet, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens beim Kindesunterhalt
unter anderen Voraussetzungen steht als beim Ehegattenunterhalt. Die Zurechnung
fiktiven Einkommens ist für jedes Unterhaltsverhältnis gesondert zu beurteilen
und setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige im jeweiligen
Unterhaltsverhältnis gegen seine unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit
verstoßen hat. Die Erwerbsobliegenheiten beim Ehegattenunterhalt und beim
Kindesunterhalt sind unterschiedlich ausgestaltet. Sie unterscheiden sich nicht
zuletzt auch danach, ob sie den Unterhaltsberechtigten oder den
Unterhaltspflichtigen betreffen, wie der vorliegende Fall deutlich macht.
Während die Beklagte im Rahmen des Ehegattenunterhalts schon seit 1998
unterhaltsrechtlich zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war, erfüllte sie
ihre Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern, solange diese noch minderjährig
waren, allein durch deren Pflege und Erziehung (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Da
der Barunterhalt der Kinder gesichert war (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB) und auch
ansonsten kein Ausnahmefall von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in
Betracht kommt, war die Beklagte gegenüber ihren Kindern somit erst seit deren
im Mai 2005 eingetretener Volljährigkeit zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet.
Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Erwerbschancen der Beklagten allerdings
gegenüber der Betrachtung beim Ehegattenunterhalt bereits deutlich
verschlechtert. Dass die Beklagte seitdem noch in der Lage sein sollte, eine
Vollzeitstelle zu erlangen, erscheint schon aufgrund ihres Alters von nunmehr 56
Jahren und ihrer noch deutlich längeren beruflichen Abstinenz zweifelhaft.
Aufgrund der fehlerhaften Gleichstellung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten
einerseits als Gläubigerin des Ehegattenunterhalts und andererseits als
Schuldnerin des Kindesunterhalts hat das Berufungsgericht hier die notwendigen
Feststellungen unterlassen.
Allerdings kann sich das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis auch dann als
richtig erweisen, wenn und soweit die Beklagte nicht nur wegen eingeschränkter
Vollstreckungsmöglichkeiten, sondern rechtlich gesichert vom Kindesunterhalt
befreit ist. Der hierfür in Frage kommende Grund könnte in einer Freistellung
der Beklagten durch den Kläger liegen. Soweit der Kläger - wie es offenbar der
Fall ist - den Kindesunterhalt seit Eintritt der Volljährigkeit der gemeinsamen
Kinder geleistet hat, ohne die Beklagte in Rückgriff nehmen zu wollen, dürfte
eine zumindest stillschweigende Freistellungsabrede der Parteien vorliegen. Dass
die Beklagte den Naturalunterhalt der Kinder sicherstellt, steht dem nicht
notwendig entgegen, weil dieser aus dem Barunterhalt, der insbesondere auch den
Wohnbedarf umfasst, zu finanzieren ist (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 385 = FamRZ
2006, 99, 102). Auch wenn die Kinder durch eine solche Abrede grundsätzlich
nicht gehindert sind, die Beklagte auf ihren Unterhaltsanteil in Anspruch zu
nehmen, wird eine rückwirkende Inanspruchnahme regelmäßig ausscheiden, weil es
an den Voraussetzungen des § 1613 BGB fehlt. Sind sowohl ein Rückgriff des
Klägers als auch eine rückwirkende Inanspruchnahme durch die Kinder aber
zuverlässig ausgeschlossen, kann dem in der Tat dadurch Rechnung getragen
werden, dass der Unterhalt allein vom Einkommen des zugleich dem Ehegatten und
den Kindern zum Unterhalt Verpflichteten abgezogen wird (vgl. Wendl/Klinkhammer
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151).
Auch für den künftigen Unterhalt kann es sich ähnlich verhalten, wenn der Kläger
auch insoweit der offenbar durchgehenden bisherigen Praxis entsprechend
anbietet, den Kindesunterhalt im Verhältnis der Parteien weiter allein
aufzubringen. Die Beklagte verstieße dann gegen Treu und Glauben, wenn sie das
Freistellungsangebot des Klägers nicht annehmen würde. Etwas anderes kann sich
nur ergeben, wenn die Kinder die Beklagte direkt auf Unterhalt in Anspruch
nehmen sollten. Dieser Umstand lässt sich anhand der Anforderungen gemäß § 1613
BGB verlässlich feststellen und würde gegebenenfalls eine Abänderung des
Ehegattenunterhalts begründen.
Weil das Berufungsgericht allein auf die Eigenschaft als fiktives Einkommen
abgestellt hat, bedürfen die oben aufgezeigten Voraussetzungen (zur
Erwerbsobliegenheit gegenüber den Kindern und zu einer Freistellung der
Beklagten) weiterer Feststellungen.
bb) Das Berufungsgericht hat zudem aber den Kindesunterhalt mit den nicht um das
Kindergeld gekürzten Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle abgezogen.
Das entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats und ist nach § 557 Abs. 3
Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsrüge zu berücksichtigen. Nach
ständiger Rechtsprechung des Senats schuldet der Kläger seinen volljährigen
Kindern nur Unterhalt in einer Höhe, wie er sich nach Abzug des vollen
Kindergeldes ergibt (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101
f. und vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963). Auch in Höhe des
staatlichen Kindergeldes ist der Unterhaltsbedarf der volljährigen Töchter
gedeckt. Der Kläger schuldet insoweit keinen Barunterhalt, den er bei der
Berechnung des der Beklagten zustehenden Ehegattenunterhalts zusätzlich abziehen
könnte. Dadurch wird das Kindergeld entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts nicht als Einkommen des Barunterhaltspflichtigen behandelt.
Vielmehr wird dieser durch die bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergelds vom
Kindesunterhalt entlastet, so dass ihm ein größerer Teil seines Einkommens -
auch für den Ehegattenunterhalt - zur Verfügung steht. Damit stellt sich die
Lage beim Kindergeld nicht anders dar als bei dem mit ähnlicher Funktion
gewährten steuerlichen Kinderfreibetrag (§ 32 Abs. 6 EStG), der ebenfalls zu
einem höheren Nettoeinkommen führt.
III.
Demnach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist gemäß
§ 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil
weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind.
IV.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
Für die Bedarfsermittlung ist neben der geringfügigen Korrektur des vom Kläger
bezogenen Einkommens und dessen Fortschreibung seit 2006 der Kindesunterhalt nur
nach Abzug des Kindergelds zu berücksichtigen. Neben den seit dem 1. Januar 2008
in Kraft getretenen Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21.
Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) sind ferner die geänderten Fassungen der
Düsseldorfer Tabelle, gegebenenfalls auch davon abweichende vom Kläger gezahlte
Beträge zu berücksichtigen.
Sollte das Berufungsgericht - bei einer Obliegenheitsverletzung der Beklagten
auch gegenüber den Kindern - zu der Feststellung gelangen, dass die Beklagte vom
Kläger vollständig vom Kindesunterhalt freigestellt worden ist und eine
entsprechende Vereinbarung auch in Zukunft weiteren Bestand hat, ist vom
Einkommen der Beklagten grundsätzlich kein Kindesunterhaltsanteil abzuziehen.
Das auf Seiten der Beklagten vorhandene Einkommen wäre dann grundsätzlich bei
der Berechnung des Ehegattenunterhalts bereits in zulässiger Weise vereinfachend
berücksichtigt.