In der Strafsache wegen Verletzung der Unterhaltspflicht hat der 4. Strafsenat des Kammergerichts in Berlin am 6. Februar 2007 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. April 2005 mit der Maßgabe aufgehoben, dass die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten bleiben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten verworfen und unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Geldstrafe auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten und drei Wochen erkannt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat (vorläufigen) Erfolg.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt (UA S. 5 ff):

Der Angeklagte ist der Vater des am 27. September 19. geborenen, vermögenslosen K., der (auch) im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von Juni 2002 bis Januar 2003 bei seiner Mutter lebte und auf deren Leistungen für seinen Lebensunterhalt angewiesen war. Die Mutter erzielte als Krankenschwester ein monatliches Einkommen in Höhe von 1.450,00 EUR netto, von dem sie unter anderem Rückzahlungen auf einen älteren Kredit bestritt.

Von Mai 2002 bis Januar 2003 war der Angeklagte in dem Einzelhandelsgeschäft des Zeugen M. als Verkäufer angestellt. Nach dem am 1. Mai 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag stand ihm ein monatlicher Nettolohn in Höhe von 880,07 EUR zu. Der Angeklagte hatte aus früherer erfolgloser Selbständigkeit unter anderem gegenüber ehemaligen Lieferanten und dem Finanzamt Schulden in erheblicher Höhe, ihm war die Gewerbeerlaubnis entzogen worden und er hatte mehrfach die Versicherung an Eides Statt abgeben müssen. Im Tatzeitraum nahm er mehrfach Barauszahlungen aus der Geschäftskasse an sich vor, einmal in Höhe 880,07 EUR, im Übrigen "beispielsweise" in Höhe von 600,00 EUR, 1.350,00 EUR und 1.200,00 EUR. Darüber hinaus tätigte er weitere Entnahmen aus dem Geschäft des Zeugen M. zu geschäftsfremden, eigennützigen Zwecken. So beglich er - trotz ausdrücklichen Verbotes durch den Zeugen M - in mehreren Fällen Altschulden aus dem Kassenbestand und wies in einem Fall eine Mitarbeiterin an, die Forderung eines seiner Gläubiger ebenfalls daraus teilweise zu erfüllen. Im Mai 2002 zahlte er, im Geschäft angetroffen, aus dem Kassenbestand zur Abwendung einer Ersatzfreiheitsstrafe 2.791,65 EUR. Des Weiteren veranlasste er, dass das Geschäftskonto zwischen Mitte Juli und Ende August 2002 durch die Einreichung diverser Schecks mit einem Gesamtbetrag von etwa 20.000,00 EUR belastet wurde. Er kaufte auf Geschäftskosten unter anderem einen Laptop, eine Video- und eine Digitalkamera, die beide zur privaten Verwendung bestimmt waren, sowie einen Motorroller, dessen Verwendung zu Geschäftszwecken "nicht unbedingt nahe" lag. Darüber hinaus schaffte er verschiedene Waren aus dem Geschäft in seinen Keller und gab sie auch später nicht wieder an den Zeugen M heraus. Seiner damaligen Freundin schenkte er unter anderem den Laptop und Bargeld. Zudem führte er von dem geschäftlichen Apparat private Telefonate vor allem mit der Freundin, als diese sich in der Türkei aufhielt; in einem Monat verursachte er auf diese Weise 90 % der Telefonentgelte in Höhe von etwa 1.700,00 EUR. Insgesamt ergab sich bis zum Dezember 2002 ein Fehlbestand in Höhe von 50.000,00 EUR, auf den der Zeuge M. Einkommensteuer zu leisten hatte.

Das Landgericht hat, ausgehend von diesem Fehlbestand, für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2002 monatliche private Entnahmen des Angeklagten in Höhe von 4.000,00 bis 5.000,00 EUR als "wahrscheinlich" erachtet. Unter Zubilligung "erheblicher Sicherheitsabschläge" zu Gunsten des Angeklagten ist es davon ausgegangen, dass dieser monatliche Entnahmen in Höhe von 1.500,00 EUR tätigte.

2. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung sind frei von Rechtsfehlern. Sie können bestehen bleiben. Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es die monatlichen Entnahmen des Angeklagten in Höhe von 1.500,00 EUR als Einkommen im Sinne des § 170 Abs. 1 StGB gewertet und danach die Leistungsfähigkeit des Angeklagten bejaht hat, halten jedoch der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Bei der Feststellung der Leistungsfähigkeit ist von den tatsächlich vorhandenen Mitteln des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Dazu zählen neben seinem Vermögen, soweit er darüber verfügen kann, und dessen Erträgen alle sonstigen Einkünfte, gleich welcher Art sie sind und aus welchem Anlass sie erzielt werden; von besonderer Bedeutung sind das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit und Einkünfte aus unselbständiger Arbeit (h.M., vgl. etwa Dippel in Leipziger Kommentar, StGB 11. Aufl., § 170 Rdnr. 40; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl., § 170 Rdnr. 21 a; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl., § 170 Rdnr. 8 a; jeweils m.w.Nachw.). Erfasst werden danach zwar auch aus unzumutbaren, unsittlichen oder verbotenen Tätigkeiten erlangte Einkünfte oder Vorteile (h.M., vgl. etwa OLG Köln FamRZ 1964, 477 [Prostituiertenlohn]; OLG Nürnberg EzFamR aktuell 1997, 339 [Schwarzarbeit]; Dippel in Leipziger Kommentar aaO Rdnr. 40; Lenckner in Schönke/Schröder aaO Rdnr. 21 a; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl., Rdnr. 579). Ob die Erlangung solcher Einkünfte oder Vorteile aus einer Straftat stets zum Ausschluss der Anrechnung führt (vgl. Dippel in Leipziger Kommentar aaO Rdnr. 40; Tröndle/Fischer aaO Rdnr. 8 a) oder dies für einzelne Delikte wie etwa Steuerhinterziehung anders zu beurteilen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn eine Anrechnung ist jedenfalls in den Fällen ausgeschlossen, in denen mit dem Verbot, gegen das der Erwerb verstößt, eine Aneignung oder Vermögensvermehrung unterbunden werden soll, wie dies vor allem bei den Strafvorschriften zum Schutz von Eigentum oder Vermögen der Fall ist (vgl. Strohal in Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht 8. Aufl., Rdnr. 501; Heiß in Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Rdnr. 616; Kalthoener/Büttner/Niepmann aaO Rdnr. 579). Denn zum einen soll die Schädigung dieser Rechtsgüter niemandem, also auch nicht dem Unterhaltsberechtigten, zum Vorteil gereichen (vgl. Heiß in Heiß/Born aaO Rdnr. 616). Zum anderen lässt sich ein strafrechtlicher Vorwurf gegenüber dem Unterhaltspflichtigen, er habe die aus solchen Straftaten erlangten Einkünfte oder Vorteile, die den Tatopfern zustehen (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB), nicht pflichtgemäß an den Unterhaltsberechtigten abgeführt, nicht begründen (vgl. Tröndle/Fischer aaO Rdnr. 8 a). Darüber hinaus ergibt sich ein Ausschluss der Anrechenbarkeit bereits aus § 261 Abs. 1 und 2 StGB (vgl. Dippel in Leipziger Kommentar aaO Rdnr. 40; Tröndle/Fischer aaO Rdnr. 8 a), wenn die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind.

b) Diese Grundsätze hat das Landgericht bei seiner Entscheidung nicht beachtet. Es hat zwar ausgeführt, dass die festgestellten Entnahmen des Angeklagten aus Straftaten gegen das Eigentum und das Vermögen des Zeugen M. herrührten (UA S. 21), sie aber rechtsfehlerhaft mit illegalen Tätigkeiten und gegen den Staat gerichteten Straftaten wie Schwarzarbeit und Steuerhinterziehung gleichgesetzt. Mit den vorstehend dargelegten, zum Ausschluss der Anrechenbarkeit führenden Gründen hat es sich nicht auseinandergesetzt. Diese stehen im Übrigen auch der Anwendung des Rechtsgedankens des § 40 AO, auf den das Landgericht seine Auffassung ergänzend gestützt hat, entgegen. Abgesehen davon sind weder der Einkommensbegriff im Unterhalts- und Abgabenrecht (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann aaO Rdnrn. 688 f; Engler in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2000, § 1603 Rdnr. 12) noch die geschützten Rechtsgüter identisch. Dass der Schutz des Unterhaltsberechtigten vor wirtschaftlicher Gefährdung ein ähnlich hohes Rechtsgut wie die Sicherung des Steueraufkommens des Staates ist (UA S. 22), vermag die vom Landgericht vorgenommene Erweiterung des unterhaltsrechtlichen Einkommensbegriffes nicht zu rechtfertigen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass nach § 170 Abs. 1 StGB zusätzlich die Allgemeinheit vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bewahrt werden soll (vgl. Dippel in Leipziger Kommentar aaO Rdnr. 7; Lenckner in Schönke/Schröder aaO Rdnr. 1; Tröndle/Fischer aaO Rdnr. 2; jeweils m.w.Nachw.).

c) Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil auch. Das Landgericht hat zwar hilfsweise ausgeführt, eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 170 Abs. 1 StGB läge auch dann vor, wenn er tatsächlich nur den monatlichen Nettolohn in Höhe von 880,07 EUR erhalten hätte, weil sein Einkommen über dem Selbstbehalt gelegen habe. Dieser habe im Tatzeitraum in Höhe von 775,00 EUR denjenigen Unterhaltsberechtigten zugestanden, die - wie der Angeklagte - ihren Wohnsitz im früheren Ostteil Berlins hatten. Es hat aber bei der Strafzumessung ausdrücklich zu Ungunsten des Angeklagten gewertet, dass er "ein nicht unerhebliches Einkommen deutlich über der Freigrenze hatte" (UA S. 23). Dieser Erwägung hat es unzweifelhaft die festgestellten Entnahmen in Höhe von 1.500,00 EUR monatlich zugrunde gelegt. Denn es hat im Rahmen seiner Hilfserwägungen weiter ausgeführt, dass das vertraglich vereinbarte Arbeitseinkommen nach Abzug eines Pauschbetrages für (berufsbedingte) Aufwendungen in Höhe von 5 % den - ausweislich des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB zu bestimmenden - Selbstbehalt lediglich um 61,00 EUR (UA S. 22 f), mithin nur unwesentlich überstieg.

2. An einem Schuldspruch des Angeklagten nach § 170 Abs. 1 StGB war der Senat gehindert. Denn die Beweiswürdigung des Landgerichts betreffend die Einlassung des Angeklagten, er habe irrtümlich angenommen, von der Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen frei zu sein, weil er gemeint habe, für ihn gelte nach den Unterhaltsrichtlinien der Familiensenate des Kammergerichts bzw. der so genannten Düsseldorfer Tabelle der im früheren Westteil Berlins - nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB - anzusetzende Selbstbehalt in Höhe von 840,00 EUR (UA S. 13 f) ist lückenhaft und steht im Widerspruch zu den weiteren Urteilsgründen.

Das Landgericht hat "die Einlassung" des Angeklagten, die über den behaupteten Irrtum betreffend die Leistungsfähigkeit hinaus weitere für die Tatbestandsverwirklichung beachtliche Umstände betraf (UA S. 13 f), als widerlegt angesehen (UA S. 14). Im Rahmen der Beweiswürdigung hat es sich mit dem behaupteten Irrtum jedoch nicht auseinandergesetzt, obwohl dazu Anlass bestand. Denn die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist - anders als vom Landgericht ausgeführt (UA S. 23) - kein Rechtsbegriff, der wertend auszufüllen ist. Ein Irrtum hierüber ist danach nicht als Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB zu werten. Es handelt sich vielmehr um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa Beschlüsse vom 5. Juni 2000 - (4) 1 Ss 129/00 (84/00) - bei juris und 5. Juli 2006 - (4) 1 Ss 199/06 (98/06) -; Tröndle/Fischer aaO Rdnr. 8; a. A. [Element des gesetzlichen Merkmals der Unterhaltspflicht] OLG Koblenz NStZ 2005, 640 f; Dippel in Leipziger Kommentar aaO Rdnrn. 38, 68; Lenckner in Schönke/Schröder aaO Rdnr. 20; jeweils m.w.Nachw.). Ein Irrtum über die Leistungsfähigkeit ist ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum gemäß § 16 StGB (h.M., vgl. etwa Dippel in Leipziger Kommentar aaO; Lenckner in Schönke/Schröder aaO Rdnr. 33 a; Tröndle/Fischer aaO; jeweils m.w.Nachw.).

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung ist das Landgericht zudem nicht davon ausgegangen, die Einlassung zu dem behaupteten Irrtum sei widerlegt. Denn es hat - wie vorstehend ausgeführt rechtsfehlerhaft - das Vorliegen eines Verbotsirrtums gemäß § 17 StGB geprüft (UA S. 23). Zwar sind die Ausführungen hierzu im Konjunktiv gehalten - "dies wäre (...) ein Verbotsirrtum", "dieser Verbotsirrtum (...) wäre (...) jedoch vermeidbar gewesen" -, sie sind aber nicht nur hypothetisch erfolgt. Denn das Landgericht hat das Vorliegen des behaupteten Irrtums als möglich erachtet. Das ergibt sich aus der einleitenden Formulierung "es mag sein, dass er irrtümlich annahm (...)". Es liegt damit ein nicht zu behebender, entscheidungserheblicher Widerspruch zu der - insoweit nicht begründeten - Wertung im Rahmen der Beweiswürdigung vor.

3. Nach alldem hebt der Senat das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück. Auch wenn die äußeren Feststellungen aufrechterhalten bleiben, sind ergänzende Feststellungen zulässig.