Kündigung
(fristlose) wegen eigenmächtigem Urlaubsantritt
BAG
Az: 2 AZR
38/96
Urteil vom
06.02.1997
Vorinstanz: LAG Sachsen-Anhalt – Az.: 7 Sa 1324/94
Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 6. Februar 1997 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Sachsen-Anhalt vom 22. Juni 1995 - 7 Sa 1324/94 - aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts
zurückverwiesen.
V o n R e c h t s w e g e n !
T a t b e s t a n d :
Der 1951 geborene Kläger (verheiratet, zwei Kinder) war seit Juli 1991 bei der
Beklagten als Tischlerhelfer beschäftigt. Sein Bruttomonatsverdienst betrug
zuletzt 1.602,15 DM. Der Kläger ist Mitgesellschafter der Beklagten.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1993 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis
außerordentlich wegen Arbeitsverweigerung und Geschäftsschädigung. Hiergegen
wendet sich der Kläger mit seiner am 8. November 1993 beim Arbeitsgericht
eingegangenen Klage.
Der Kläger hat zuletzt beantragt
festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die
fristlose Kündigung der Beklagten vom 22. Oktober 1993 nicht aufgelöst worden
ist.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat behauptet, der Kläger habe
vom 21. bis 28. August 1993 seinen Urlaub eigenmächtig verlängert und sei
deshalb schriftlich abgemahnt worden. Trotzdem sei er am 23./24. September 1993
erneut ohne Genehmigung der Arbeit ferngeblieben und auch deswegen schriftlich
abgemahnt worden. Im September 1993 habe er gegenüber zwei Arbeitnehmern
erklärt, es lohne sich nicht, für die Beklagte zu arbeiten. Unter den gegebenen
Umständen müsse man den Geschäftsführer der Beklagten rausschmeißen, dies hätte
für alle Beteiligten den Vorteil, daß sie deutlich mehr Geld verdienen würden.
Am 15. Oktober 1993 habe der Kläger auf einer Baustelle gegenüber dem Bauherrn
erklärt, noch offenstehende Rechnungsbeträge solle dieser nicht an die Beklagte
überweisen, sondern das Geld besser zu ihm, dem Kläger, nach Hause bringen. Wenn
der Geschäftsführer erst das Geld habe, sehe niemand mehr etwas davon. Gegenüber
dem Architekten B habe der Kläger in diesem Zusammenhang geäußert, an dessen
Stelle würde er der Beklagten keine Aufträge mehr erteilen. Am 21. Oktober 1993
sei der Kläger gegen 16.00 Uhr aufgefordert worden, eine dringende Arbeit zu
erledigen, nämlich einen Bus auszuräumen und für den nächsten Tag zu beladen.
Der Kläger habe dies abgelehnt und erklärt, er mache an diesem Tage nichts mehr,
er gehe jetzt feiern. Der Geschäftsführer habe ihm überhaupt nichts zu sagen.
Bei der anschließenden Geburtstagsfeier habe der Kläger praktisch in Anwesenheit
der gesamten Belegschaft erklärt, der Geschäftsführer der Beklagten sei ein
Betrüger, Gauner und Halsabschneider.
Der Kläger hat demgegenüber behauptet, für die Zeit vom 9. bis 28. August und
für den 23./24. September 1993 sei ihm ordnungsgemäß Urlaub bewilligt worden.
Eine Abmahnung habe er bis zum Ausspruch der Kündigung insoweit nicht erhalten.
Die ihm unterstellten Äußerungen gegenüber Mitarbeitern und Kunden seien nicht
gefallen. Am 21. Oktober 1993 habe er bis zum Ende der vereinbarten Arbeitszeit
um 16.00 Uhr und sogar darüber hinaus gearbeitet. Es treffe nicht zu, daß er von
dem Geschäftsführer aufgefordert worden sei, den Bus auszuräumen und mit
Werkzeug und Material für den nächsten Tag zu beladen. Auch bei der
anschließenden Feier habe er den Geschäftsführer nicht in der behaupteten Weise
beschimpft. Die von der Beklagten dazu benannten Zeugen hätten an der
Feierlichkeit gar nicht teilgenommen.
Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung eines Zeugen nach dem Klageantrag
erkannt. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit ihrer vom Senat
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, wobei
der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien sei durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Oktober 1993 nicht
aufgelöst worden. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung habe die Beklagte
das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht substantiiert vorgetragen. Die von
der Beklagten behauptete Arbeitsverweigerung scheide als wichtiger Grund aus, da
diese nach dem Vortrag der Beklagten erst nach oder am Ende der regelmäßigen
Arbeitszeit erfolgt sei und der Kläger die angeordnete Arbeitsleistung nicht
mehr innerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit habe erbringen können. Mit der
Äußerung "Du hast mir gar nichts zu sagen" habe der Kläger nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nur zu erkennen gegeben, daß der Geschäftsführer der Beklagten
ihm nach Ende der regelmäßigen Arbeitszeit keine Arbeitsanweisungen mehr geben
dürfe. Er habe sich jedoch nicht dauerhaft allen Weisungen des Geschäftsführers
widersetzen wollen. Auch wenn der Kläger gegenüber dem Geschäftsführer geäußert
habe, dieser sei ein Betrüger, Gauner und Halsabschneider, liege hierin kein
Grund für eine außerordentliche Kündigung. Insoweit sei zu berücksichtigen, daß
die Äußerung außerhalb der Arbeitszeit auf einer Geburtstagsfeier gefallen sein
solle, auf der Alkohol getrunken worden sei. Soweit die Beklagte behaupte, der
Kläger habe auf der Baustelle des Herrn T gegenüber dem Bauherrn geäußert, daß
dieser offenstehende Rechnungsbeträge nicht an die Beklagte überweisen solle,
sondern das Geld besser zum Kläger nach Hause bringen möge, könne dieses zwar
einen wichtigen Grund darstellen, der Beweisantritt der Beklagten hierfür sei
jedoch nicht ordnungsgemäß. Die Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in
eine ordentliche Kündigung führe zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit sei es der
Beklagten nicht gelungen, substantiiert und mit ordnungsgemäßem Beweisantritt
vorzutragen, daß der Kläger mündlich oder schriftlich abgemahnt worden sei.
II. Dem folgt der Senat nicht. Mangels ausreichender tatsächlicher
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts läßt sich noch nicht beurteilen, ob die
außerordentliche Kündigung der Beklagten das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis aufgelöst hat.
1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,
aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht
zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die
Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, ist vorrangig Sache des
Tatsachengerichts. Es handelt sich um die Anwendung eines unbestimmten
Rechtsbegriffs. Diese kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden,
ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes selbst
verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm
des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es
alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen eine
außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (ständige Rechtsprechung des
Senats, z.B. Urteil vom 6. August 1987 - 2 AZR 226/87 - AP Nr. 97 zu § 626 BGB
und zuletzt Urteil vom 9. Mai 1996 - 2 AZR 387/95 - AP Nr. 5 zu § 273 BGB, zu II
1 der Gründe). Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das angefochtene
Urteil nicht stand.
a) Soweit die Beklagte ihre Kündigung darauf stützt, der Kläger habe am 21.
Oktober 1993 eine vom Geschäftsführer angeordnete Arbeit verweigert, kann
mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht entschieden werden, ob
dieses Verhalten des Klägers - allein oder im Zusammenhang mit dem übrigen
gerügten Fehlverhalten - einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung
i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darstellt.
Aufgrund seines Weisungsrechts kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer einseitig
bestimmte Arbeiten unter Beachtung des Grundsatzes billigen Ermessens i.S. von §
315 Abs. 3 BGB zuweisen, soweit das Weisungsrecht nicht durch Gesetz,
Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt ist
(ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG Urteil vom 11. Oktober 1995 - 5 AZR
1009/94 - AP Nr. 45 zu § 611 BGB Direktionsrecht und Urteil vom 24. April 1996 -
5 AZR 1031/94 - AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht, zu 1 der Gründe, jeweils
m.w.N.). Weigert sich der Arbeitnehmer, die ihm im Rahmen einer rechtmäßigen
Ausübung des Weisungsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuführen, so kann dies,
soweit es bewußt und nachhaltig geschieht, eine außerordentliche Kündigung
rechtfertigen (vgl. BAG Urteil vom 12. April 1973 - 2 AZR 291/72 - AP Nr. 24 zu
§ 611 BGB Direktionsrecht; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl., § 125 VII 6;
Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl.,
Rz 515).
Zutreffend hat das Berufungsgericht danach zunächst geprüft, ob der
Geschäftsführer der Beklagten berechtigt war, dem Kläger die Weisung zu
erteilen, vor der Betriebsfeier den Bus zu beladen. Es ist aber
rechtsfehlerhaft, wenn das Landesarbeitsgericht die Rechtmäßigkeit der Weisung
allein mit der Begründung abgelehnt hat, die Arbeitszeit des Klägers sei beendet
und der Geschäftsführer zur Anordnung von Überstunden nicht berechtigt gewesen.
Wie die Revision mit einer zulässigen Prozeßrüge geltend macht, lassen diese
Erwägungen einen wesentlichen Umstand unberücksichtigt: Der Kläger war nach der
Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen, die sich die Beklagte zu eigen
gemacht hat, als Gesellschafter der Beklagten nicht in dem Sinne an feste
Arbeitszeiten gebunden, daß er ab 16.00 Uhr jede weitere Arbeitsleistung hätte
verweigern dürfen. Der Kläger räumt dies in der Revisionsinstanz auch selbst
ein, wenn er geltend macht, er habe das Ende seiner Arbeitszeit als
Gesellschafter des Unternehmens nicht nach starren Regeln bestimmt. War die
Beklagte aber nach dem Arbeitsvertrag der Parteien grundsätzlich berechtigt, den
Kläger auch noch nach 16.00 Uhr zu Arbeiten heranzuziehen, so war es zur
Darlegung einer Arbeitsverweigerung des Klägers durch die Beklagte nicht, wie
das Landesarbeitsgericht angenommen hat, erforderlich, daß die Beklagte die
Weisung ihres Geschäftsführers mit einer betrieblichen Notsituation
rechtfertigte. Ob die Weigerung des Klägers, den Bus zu beladen, einen wichtigen
Grund zur fristlosen Kündigung darstellt, kann damit nur anhand der näheren
Umstände beurteilt werden, unter denen die Weisung des Geschäftsführers und die
Weigerung des Klägers erfolgt sind. Es wird in diesem Zusammenhang auf den
streitigen Vortrag der Parteien zu den Fragen ankommen, was genau zu tun war,
wann die Weisung erteilt worden ist, ob es beiden Parteien zumutbar war, im
Hinblick auf die Betriebsfeier die Arbeiten auf den nächsten Tag zu verschieben
und ob es nicht Schikane bzw. einen Organisationsmangel seitens der Beklagten
darstellte, die behauptete Weisung erst unmittelbar vor der Betriebsfeier zu
erteilen.
b) Soweit das Landesarbeitsgericht die Äußerung des Klägers gegenüber dem
Geschäftsführer am 21. Oktober 1993, dieser habe ihm "gar nichts zu sagen",
nicht als wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung gewertet hat, ist auch in
diesem Punkt seine Entscheidung durch den oben aufgezeigten Rechtsfehler
beeinflußt. Die Revision rügt zu Recht einen Verstoß gegen § 626 BGB. Erklärt
ein Arbeitnehmer in Anwesenheit anderer Arbeitnehmer dem Geschäftsführer, dieser
habe ihm nichts zu sagen und er sei nicht bereit, dessen Weisungen zu befolgen,
so ist ein solches Verhalten an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur
fristlosen Kündigung darzustellen. Selbst wenn man die Äußerung des Klägers also
nicht auf dessen Urlaubsverlangen, sondern nur auf die behauptete
Arbeitsverweigerung bezieht, durfte das Landesarbeitsgericht die
Kündigungsrelevanz der entsprechenden Äußerung des Klägers nicht von vornherein
verneinen, ehe feststand, ob die Weisung des Geschäftsführers, den Bus zu
beladen, nicht berechtigt war und das Verhalten des Klägers deshalb eine
Arbeitsverweigerung darstellte, deren Beharrlichkeit durch die entsprechende
Äußerung verstärkt wurde.
c) Auch soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung darauf stützt, der
Kläger habe den Geschäftsführer der Beklagten während der Geburtstagsfeier im
Beisein praktisch der gesamten Belegschaft wüst beschimpft und ihn Betrüger,
Gauner und Halsabschneider genannt, und das Landesarbeitsgericht dies nicht als
wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung ansieht, hält das angefochtene Urteil
den Angriffen der Revision nicht stand. Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers
oder seines Vertreters, die nach Form oder Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung
für den Betroffenen bedeuten, sind - davon geht auch das Berufungsgericht aus -
an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung
darzustellen (vgl. BAG Urteil vom 11. Juli 1991 - 2 AZR 633/90 - AP Nr. 1 zu
Art. 6 LPVG Bayern; KR-Hillebrecht, 4. Aufl., § 626 BGB Rz 310; Hueck/v.
Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl., § 1 Rz 327; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8.
Aufl., § 125 VII 12; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis, 6. Aufl., Rz 530, jeweils m.w.N.). Es kann keinem
vernünftigen Zweifel unterliegen, daß die von der Beklagten behaupteten
Äußerungen des Klägers eine erhebliche Beleidigung des Geschäftsführers der
Beklagten darstellen. Es verletzt § 626 BGB, wenn das Landesarbeitsgericht die
behaupteten wüsten Beschimpfungen während der Betriebsfeier dem
außerdienstlichen Bereich zurechnet und unter den gegebenen Umständen deshalb
nicht als geeignet ansieht, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung
darzustellen. Wer vor der versammelten Belegschaft den Arbeitgeber grob
beleidigt, bewegt sich nicht im außerdienstlichen Bereich, sondern untergräbt
die Autorität seines Arbeitgebers und verstößt damit erheblich gegen seine
arbeitsvertraglichen Pflichten. Daß die Äußerungen auf einer Betriebsfeier
gefallen sind, bei der "durchaus auch Alkohol getrunken wird", vermag ein
derartiges Fehlverhalten des Arbeitnehmers dabei regelmäßig nicht zu
entschuldigen. Die Revision rügt in diesem Zusammenhang zu Recht, daß das
Landesarbeitsgericht nicht einmal festgestellt hat, ob und ggf. in welchem
Umfang der Kläger Alkohol zu sich genommen hat, bevor er den Geschäftsführer,
wie behauptet, wüst beschimpft hat. Auch der vom Landesarbeitsgericht
angenommene "rauhere Umgangston" vermag jedenfalls nicht solch gravierende
Beschimpfungen zu entschuldigen, wie sie dem Kläger vorgeworfen werden.
d) Es verstößt gegen §§ 286, 139 ZPO, daß das Landesarbeitsgericht dem
Beweisantritt zu der behaupteten Äußerung des Klägers gegenüber dem Bauherrn T
nicht nachgegangen ist.
Die entsprechende Prozeßrüge der Beklagten genügt den Anforderungen, die von der
Rechtsprechung (vgl. BAG Urteil vom 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 - BAGE 49, 39,
52 = AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972, zu C II 1 der Gründe) an die Rüge, das
Berufungsgericht habe ein Beweisangebot übergangen, gestellt werden.
Sie ist auch begründet. Die Aussage des Zeugen T war erheblich. Die Beklagte hat
ihn für ihre bestrittene Behauptung benannt, der Kläger habe auf der Baustelle
des Herrn T am 15. Oktober 1993 gegenüber dem Bauherrn geäußert, dieser solle
noch offenstehende Rechnungsbeträge nicht an die Beklagte überweisen, sondern
das Geld besser zum Kläger nach Hause bringen. Wenn das Geld erst der
Geschäftsführer der Beklagten habe, sehe keiner mehr etwas davon. Damit hat die
Beklagte einen Sachverhalt vorgetragen, der als solcher geeignet ist, einen
wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Aufgrund der
Äußerung des Klägers mußte der Kunde der Beklagten den Eindruck gewinnen, der
Geschäftsführer behalte Einnahmen für sich und mache sich der Straftat einer
Untreue schuldig. Ein solches Verhalten des Klägers würde den Tatbestand der
üblen Nachrede (§ 186 StGB) erfüllen und wäre geeignet, das für die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen den
Parteien nachhaltig zu zerstören. Dies hat auch das Landesarbeitsgericht
erkannt.
Es durfte aber von einer Vernehmung des Zeugen T nicht mit der Begründung
absehen, die Beklagte habe nicht mitgeteilt, warum und in welcher Weise Herr T
für die Behauptung der Beklagten Beweis erbringen könne. Grundsätzlich kann das
Gericht von den Parteien keine näheren Angaben dazu verlangen, wie der Zeuge die
Tatsachen erfahren hat, die in sein Wissen gestellt werden (vgl. BGH Urteil vom
14. Juli 1987 - IX ZR 13/87 - NJW-RR 1987, 1403; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 373
Anm. D I b 3; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 55. Aufl., § 373 Rz 5,
jeweils m.w.N.). § 373 ZPO verlangt lediglich die Benennung des Zeugen und die
Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden
soll. Die für die Frage der Glaubhaftigkeit und damit der Beweiswürdigung
maßgeblichen Umstände hat das Gericht jedoch selber zu ermitteln.
Abgesehen davon durfte das Landesarbeitsgericht das Beweisangebot nicht ohne
weiteres übergehen. Es wäre vielmehr, wie die Beklagte in zulässiger Weise
gerügt hat, gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, auf den seiner Ansicht nach
fehlenden Vortrag hinzuweisen. Das Gericht hat grundsätzlich auf Mängel des
Beweisantritts unter Fristsetzung zu deren Behebung hinzuweisen (vgl. z.B.
BVerfG Beschluß vom 24. April 1985 - 2 BvR 1248/82 – BverfGE 69, 248; BGH Urteil
vom 16. September 1988 - V ZR 71/87 – NJW 1989, 227, 228; Zöller/Greger, ZPO,
19. Aufl., § 373 Rz 8; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 55. Aufl., §
139 Rz 54).
e) Die Revision rügt ebenfalls zutreffend, daß sich das Landesarbeitsgericht in
seinen Urteilsgründen nicht mit der Behauptung der Beklagten auseinandergesetzt
hat, der Kläger habe im Zusammenhang mit dem Vorfall bei dem Bauvorhaben T am
15. Oktober 1993 gegenüber dem Architekten B geäußert, an seiner Stelle würde er
der Beklagten keine Aufträge mehr erteilen.
Das behauptete Verhalten des Klägers ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund
für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Die behauptete Äußerung ist für
die Beklagte geschäftsschädigend. Sie weckt beim Kunden Mißtrauen in die
Zuverlässigkeit der Beklagten. Eine bewußte und gewollte Geschäftsschädigung
rechtfertigt aber regelmäßig eine außerordentliche Kündigung (vgl. BAG Urteil
vom 17. Juni 1992 - 2 AZR 568/91 - n.v.).
2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus
anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).
a) Die außerordentliche Kündigung ist insbesondere nicht nach § 626 Abs. 2 BGB
verfristet. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur
innerhalb von zwei Wochen erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den
für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Diese Frist ist
durch den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 22. Oktober 1993
gewahrt. Die erwähnten Kündigungsgründe sind erst ab dem 15. Oktober 1993
entstanden. Die Kenntnisnahme durch den Geschäftsführer der Beklagten kann somit
frühestens am 15. Oktober 1993 und damit eine Woche vor Ausspruch der Kündigung
erfolgt sein.
b) Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung scheitert auch nicht, wie das
Berufungsgericht - allerdings zu § 1 Abs. 2 KSchG - offenbar angenommen hat, von
vornherein an dem Fehlen einer einschlägigen Abmahnung.
Das Revisionsgericht kann hinsichtlich der Erforderlichkeit einer vorherigen
vergeblichen Abmahnung zwar grundsätzlich nur prüfen, ob das Berufungsgericht
den ultima ratio-Grundsatz berücksichtigt, ob es diesem Grundsatz den rechtlich
zutreffenden Inhalt beigemessen und ob es bei der Anwendung dieses Grundsatzes
alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt hat (vgl. BAG Urteil
vom 13. September 1995 - 2 AZR 587/94 – AP Nr. 25 zu § 626 BGB Verdacht
strafbarer Handlung, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung
vorgesehen). Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab halten die Ausführungen
des Landesarbeitsgerichts aber nicht stand.
Das Landesarbeitsgericht hat dem ultima ratio-Grundsatz nicht den rechtlich
zutreffenden Inhalt beigemessen, wenn es eine Abmahnung nur in Fällen für
entbehrlich gehalten hat, in denen gesicherte Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß
auch der Ausspruch einer Abmahnung den Arbeitnehmer nicht dazu bewegen kann,
sein vertragswidriges Verhalten zu beenden. Nach der ständigen
Senatsrechtsprechung hat eine Abmahnung nicht lediglich dann Vorrang vor einer
Kündigung, wenn eine Wiederholung des pflichtwidrigen Verhaltens des
Arbeitnehmers aufgrund der Abmahnung nicht zu erwarten ist. Vielmehr ist auch
bei besonders schwerwiegenden Pflichtverstößen und bei Störungen im
Vertrauensbereich eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer nicht aus
vertretbaren Gründen annehmen kann, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder
werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des
Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. z.B. BAG Urteile
vom 30. Juni 1983 - 2 AZR 524/81 - AP Nr. 15 zu Art. 140 GG; vom 26. August 1993
- 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127, 140 = AP Nr. 112 zu § 626 BGB, zu B I 3 a der
Gründe; vom 9. März 1995 - 2 AZR 644/94 - NZA 1996, 875, 877, jeweils m.w.N.).
Diese Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, hat auch in der Literatur
weitgehend Zustimmung gefunden (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl., §
61 VI 3; KR-Hillebrecht, 4. Aufl., § 626 BGB Rz 99 d; KR-Etzel, 4. Aufl., § 1
KSchG Rz 390; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis, 6. Aufl., Rz 688; Pauly, NZA 1995, 449, 451; Walker, NZA
1995, 601, 604).
Zur Feststellung, ob nach den obengenannten Grundsätzen eine Abmahnung des
Klägers entbehrlich war, bedarf es einer Abwägung aller wesentlichen Umstände
des Falles. Dies ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen und wird vom
Landesarbeitsgericht nachzuholen sein. Nach dem bisherigen Vorbringen stellen
die von der Beklagten behaupteten Beleidigungen des Geschäftsführers und
Diffamierungen der Beklagten jedoch so schwerwiegende Verfehlungen dar, daß der
Kläger nicht davon ausgehen konnte, dieses Verhalten werde von der Beklagten
hingenommen. Etwaige Rechtfertigungsgründe oder sonstige Umstände, die dieses
Verhalten in einem milderen Licht erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich, so
daß eine Abmahnung vorliegend zumindest nach dem bisherigen Vorbringen der
Beklagten entbehrlich war.
3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung und zur Zurückverweisung
(§ 565 ZPO). Sollte nach entsprechender Sachaufklärung durch das
Landesarbeitsgericht sich die außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam
erweisen, so wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen haben, ob die
Kündigung als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt ist.