Versicherungsmakler – Beratungspflichten Krankenversicherung
Oberlandesgericht Frankfurt/Main
Az: 12 U
214/06
Urteil vom
13.12.2007
Gründe:
I. Der Kläger nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Beratung beim Wechsel einer
privaten Krankenversicherung in Anspruch.
Der Kläger war seit Januar 1998 bei der X Krankenversicherung AG privat
krankenversichert. Der Tarif enthielt einen Risikozuschlag wegen Bluthochdrucks
und Übergewichts. Wegen gestiegener Tarife von monatlich zuletzt 543,94 € bat
der Kläger den Beklagten, einen selbstständigen Versicherungsmakler, ihm ein
günstiges Alternativangebot zu unterbreiten. Der Beklagte kannte den Kläger
langjährig, weil er für ihn seit 1979 alle Versicherungsangelegenheiten
abwickelte. Der Beklagte hatte auch den X Krankenversicherungsvertrag
vermittelt.
Der Beklagte empfahl dem Kläger zunächst den Wechsel zur Y Krankenversicherung
AG. Er füllte mit dem Kläger einen Versicherungsantrag aus und stellte ihm dabei
die Gesundheitsfragen. Dabei gab der Kläger erhebliches Übergewicht von 120 kg
bei einer Körpergröße von 188 cm an. Wie die Gesundheitsfragen im Übrigen
beantwortet wurden, blieb umstritten.
Der schriftliche Krankenversicherungsantrag für die Y beantwortet mehrere
Gesundheitsfragen mit "ja". Dies betrifft Behandlung und Beschwerden beim
Kläger, die erläutert wurden. Der Antrag vom 19. August 2004 (Blatt 41) ist vom
Kläger und vom Beklagten unterschrieben und eingereicht worden. Wegen des
Übergewichts des Klägers war die Y nur bereit, ihn mit einem Risikozuschlag zu
versichern. Deshalb lag die Prämie höher als bei der X. Daraufhin sah der Kläger
von einem Wechsel zur Y ab.
Der Beklagte versuchte, eine andere private Krankenversicherung zu günstigeren
Bedingungen ausfindig zu machen. Dabei stieß er auf ein Angebot der Z
Krankenversicherung AG. Im Rahmen der Beratung des Wechsels zur Z Versicherung
AG erklärte der Beklagte dem Kläger, die für ihn bei der X Krankenversicherung
AG gebildeten Alterungsrückstellungen gingen wegen einer Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts für den Kläger nicht verloren; vielmehr würden 60% bis
65% der gebildeten Rückstellungen auf die neue Krankenversicherung übertragen
(Blatt 52).
Der Kläger entschied sich für einen Wechsel zur Z Krankenversicherung AG. Am 2.
November 2004 stellte er einen darauf gerichteten Versicherungsantrag. Diesen
Antrag unterschrieb der Beklagte mit dem Namen des Klägers ohne
Vertretungszusatz und fügte eine dem Kläger unbekannte Frau A als
Versicherungsmaklerin ein. In diesem Versicherungsantrag waren die
Gesundheitsfragen nicht so beantwortet wie in dem Antrag für die Y. Die Frage
nach Vorerkrankungen wurde verneint (Blatt 131). Die Z Krankenversicherung AG
nahm diesen Antrag an und übersandte dem Kläger am 13. Dezember 2004 den
Versicherungsschein mit einer Laufzeit ab Januar 2005 (Blatt 14, 15). Der
vereinbarte Tarif betrug 507,85 € monatlich.
Anfang des Jahres 2005 wurde der Kläger wegen einer Herzbeutelentzündung
stationär im Krankenhaus behandelt. Im Anschluss daran stellte die Z
Krankenversicherung AG fest, dass der Kläger an Übergewicht, Bluthochdruck und
Diabetes litt. Daraufhin erklärte die Z Krankenversicherung AG mit Schreiben vom
28. April 2005 den Rücktritt vom Versicherungsvertrag (Blatt 16). Nach weiterer
ärztlicher Aufklärung lehnte die Z Versicherung eine Fortsetzung des Vertrages
mit Schreiben vom 8. Juni 2005 ab (Blatt 56).
Im Anschluss daran bemühte sich der Kläger erfolglos um eine andere private
Krankenversicherung. Wegen seiner Vorerkrankungen lehnten zwischen Mai und Juli
2005 insgesamt 11 private Krankenversicherer entsprechende Versicherungsanfragen
des Klägers ab. Darunter befand sich auch der Vorversicherer X (Schreiben vom
24. Mai 2005, Blatt 58).
Ein Wechsel zur gesetzlichen Krankenversicherung blieb dem Kläger zunächst
verwehrt, weil er als leitender Angestellter mit seinem Grundgehalt in Höhe von
4.197 € brutto über der Pflichtversicherungsgrenze des Sozialgesetzbuches lag
(Blatt 21, 22). Daraufhin vereinbarte der Kläger mit seinem Arbeitgeber, der B
GmbH und Co KG, mit Wirkung vom 1. August 2005 eine Reduzierung der Arbeitszeit
bei gleichzeitiger Zurückführung des monatlichen Grundgehalts auf 3.525 €
brutto. Der Kläger wurde Mitglied der Betriebskrankenkasse ... (Blatt 23).
Der Kläger hat behauptet, er habe den Beklagten bereits bei dem Ausfüllen des
Antrages für die Y Krankenversicherung AG darauf hingewiesen, dass er jahrelang
Blutdruck senkende Mittel habe nehmen müssen, diese aber seit Mai 2004 habe
absetzen können. Der Antrag für die Z Krankenversicherung sei bei ihm Zuhause im
Beisein seiner Ehefrau ausgefüllt worden. Bis zu seiner Einlieferung ins
Krankenhaus im Januar 2005 habe sich sein Gesundheitszustand wieder
verschlechtert. Der Beklagte habe keine Vollmacht dafür gehabt, den
Versicherungsantrag bei der Z Krankenversicherung eigenhändig zu unterschreiben
und einzureichen. Er gehe davon aus, dass der Beklagte einen Antrag eingereicht
habe, die seinen Hinweis auf die vorangegangene Erkrankung wegen Bluthochdruck
nicht enthalten habe.
Der Kläger macht für die Zeit von August 2005 bis März 2006 die Differenz
zwischen seinem früheren und seinem jetzigen Nettoeinkommen geltend, die er
zunächst auf 19.574,98 € beziffert hat (Blatt 53). Außerdem hat er beanstandet,
infolge fehlerhafter Beratung durch den Beklagten seien ihm die bei der X
Krankenversicherung gebildeten Rückstellungen in Höhe von 613,12 € verloren
gegangen.
Der Beklagte hat behauptet, er habe für den laufenden Vertrag bei der X eine
Bestandsprovision erhalten; dies bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Ferner
behauptet der Beklagte, dem Kläger das Angebot der Z Krankenversicherung
übermittelt zu haben. Daraufhin habe ihn der Kläger im Büro angerufen und ihn
beauftragt, den Antrag für ihn einzureichen und für ihn zu unterschreiben.
Das Landgericht, Einzelrichter der 10. Zivilkammer, hat die Klage mit Urteil vom
26. September 2006 abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen der zu Grunde liegenden
tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat die
Klageabweisung im wesentlichen damit begründet, dass der Kläger wegen eines non
liquet der Aussagen seiner Ehefrau und des Zeugen Z1 nicht bewiesen habe, dass
der Beklagte die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers kannte, die zum
Rücktritt der Z Krankenversicherung geführt haben. Dabei hat das Landgericht die
Aussage des Zeugen Z1 für verwertbar erachtet, obwohl dieser ein angebliches
Telefonat zwischen der Ehefrau des Klägers und dem Beklagten heimlich mitgehört
hat.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er nur noch seinen
Zahlungsantrag weiterverfolgt. Zur Begründung macht der Kläger im Wesentlichen
geltend, das Landgericht habe die Beweislast verkannt, indem es den Kläger für
beweispflichtig gehalten habe. Als Vertreter müsse der Beklagte seine Vollmacht
nachweisen, was ihm mit der Angabe des Zeugen Z1 nicht gelungen sei. Entgegen
den Angaben des Beklagten habe der Zeuge bekundet, das Telefonat mit der Ehefrau
des Klägers geführt zu haben. Hieraus könne sich eine Bevollmächtigung durch den
Kläger nicht ergeben. Zudem sei die Beweiswürdigung fehlerhaft, weil das
Landgericht die Aussage des Zeugen Z1 trotz eines Verwertungsverbotes gewürdigt
habe. Schließlich habe der Beklagte den Versicherungsantrag abredewidrig und
eigenmächtig ausgefüllt und nicht das vom Kläger unterzeichnete,
aufklärungsrichtige Exemplar eingereicht, sondern ein anderes.
Zur Höhe des Verdienstausfalls behauptet der Kläger, ihm sei in der Zeit von
August 2005 bis März 2006 ein durchschnittlicher monatlicher Schaden in Höhe von
1.449,26 € entstanden. Umgerechnet auf 12 Monate belaufe sich der
Verdienstausfall des Klägers auf 17.391,12 €. Zusätzlich macht der Kläger für
ausgefallene Mehrarbeit und ausgefallene Zuschläge erstmals bezifferte 6.404,21
€ geltend. Erstmals in der Berufungsinstanz trägt der Kläger auch vor, aufgrund
der fehlerhaften Beratung durch den Beklagten sei ihm ein dauerhafter geldwerter
Nachteil von monatlich 260 € entstanden, weil er auf Dauer keiner privaten
Krankenversicherung mehr beitreten könne, die entsprechend bessere Leistungen
als die gesetzliche Versicherung habe. Ergänzend wird auf die
Berufungsbegründung vom 22. November 2006 verwiesen. Auf Hinweis des Senats vom
24. Oktober 2007 hat der Kläger drei Gehaltsabrechnungen nachgereicht
(Schriftsatz vom 1. November 2007).
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. September 2006 abzuändern und den
Beklagten zu verurteilen, an ihn 18.004,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Januar 2006 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er bestreitet erstmals,
dass der Beklagte unter Bluthochdruck gelitten habe und dem Kläger deswegen ein
probates Hausmittel gegen Bluthochdruck empfohlen habe. Der Beklagte meint
vorgetragen zu haben, dass er mit der Ehefrau des Klägers telefoniert habe. Die
Beweiswürdigung durch das Landgericht sei fehlerfrei. Zumindest liege wegen
falscher Angaben des Klägers gegenüber der Y ein Mitverschulden vor. Die
Abrechnung des Klägers wird weiterhin bestritten. Auf die Berufungserwiderung
vom 7. Februar 2007 wird ergänzend Bezug genommen.
II. Die Berufung ist unbedenklich zulässig, da sie rechtzeitig erhoben und
hinreichend begründet wurde, §§ 519, 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO.
Die Berufung ist gemäß § 513 ZPO dem Grunde nach insgesamt und der Höhe nach
teilweise begründet, weil die angefochtene Entscheidung mit einem
Verfahrensfehler behaftet ist und materielles Recht verletzt. Das Landgericht
hat den Begriff der Pflichtverletzung durch den Versicherungsmakler zu eng
ausgelegt. Bei seiner Beweiswürdigung hat es die Angaben des Zeugen Z1
berücksichtigt, die wegen heimlichen Mithörens nicht verwertbar sind.
Das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Schuldrecht in der seit
dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung, weil die Beratung durch den Beklagten im
August und November 2004 stattgefunden hat.
Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher
Pflichten zu, §§ 280 Abs. 1, 652 BGB.
1. a) Die vertraglichen Beratungspflichten eines Versicherungsmaklers sind sehr
weitgehend. Der Versicherungsmakler ist für den Bereich der
Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers dessen
Sachwalter (BGH vom 22. Mai 1985, BGHZ 94, 356 f.; NJW 1985, 2595). Er wird
regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder
sogar Abschlussvertreter angesehen. Weil er anders als der gewöhnliche
Handelsmakler zur Tätigkeit verpflichtet ist, hat er von sich aus das Risiko zu
prüfen und den Versicherungsnehmer ständig, unverzüglich und ungefragt zu
unterrichten. Als treuhänderischer Verwalter schuldet er dem
Versicherungsinteressenten Beratung und Betreuung in Bezug auf den zu
vermittelnden Vertrag (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH vom 14.6.2007, MDR 2007, 1190
f.).
Demzufolge haftet der Versicherungsmakler bei Vermittlung eines ungeeigneten
Produkts an den Versicherungsnehmer auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens
(BGH vom 19.Mai 2005, NJW-RR 2005, 1425). Weil der Versicherungsmakler im
Interesse des Versicherungsnehmers das Risiko zu prüfen hat, muss er den
Versicherungsnehmer im Rahmen der Beratung auch zutreffend auf die relevante
Rechtsprechung hinweisen (OLG Hamm vom 11. Mai 1995, Medizinrecht 1997, 463). Im
Falle fehlerhafter Beratung ist es ausreichend, wenn der Versicherungsnehmer die
objektive Pflichtverletzung behauptet und beweist (OLG Köln vom 7. Mai 2004
Versicherungsrecht 2005, 789). Der Inhalt der Beratung ist vom
Versicherungsmakler eingehend darzulegen. Hinsichtlich fehlenden Verschuldens
hat sich der Versicherungsmakler gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu exkulpieren.
b) Der Kläger hat mehrere derartige Beratungsfehler durch den Beklagten als
Versicherungsmakler im Einzelnen vorgetragen, die jeder für sich eine
Pflichtverletzung im Rahmen des bestehenden Schuldverhältnisses darstellen.
Schuldhaft pflichtwidrig war die Auskunft des Beklagten über die Übertragbarkeit
von Alterungsrückstellungen im Falle eines Wechsels der privaten
Krankenversicherung und die Beratung über die Bedeutung von Gesundheitsrisiken
bei einem Wechsel.
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH vom 11. Mai 2006,
Versicherungsrecht 2006, 1072; zuletzt BGH vom 20. Dezember 2006,
Versicherungsrecht 2007, 196, Juris Randnummer 11) und des erkennenden Senats
(Urteil vom 21. Juli 2005, 12 U 6/05, OLGR 2006, 53) können
Alterungsrückstellungen in der privaten Krankenversicherung nach derzeitiger,
bereits 2004 geltender Rechtslage, bei einem Wechsel der Versicherung nicht
übertragen werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass es sich nicht um
Anwartschaften des Versicherungsnehmers, sondern um kalkulatorische Bestandteile
der Versicherungsprämie handelt. Diese Frage ist in der Rechtsprechung seit der
Entscheidung BGHZ 141, 214 vom 21. April 1999 grundlegend geklärt.
Darauf, dass der Kläger beim Wechsel der privaten Krankenversicherungen diese
Alterungsrückstellungen ersatzlos verlieren würde, hätte der Beklagte den Kläger
hinweisen müssen. Die grundlegende BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1999 war
hinlänglich bekannt, als der Beklagte den Kläger im Jahr 2004 beriet.
Stattdessen vertrat der Beklagte die unzutreffende Ansicht, der Kläger könne
einen Teil seiner Alterungsrückstellungen "mitnehmen". Dies hat das Landgericht
bei seiner Entscheidung übersehen.
d) Da der Kläger seine private Krankenversicherung wechseln wollte und ein
Neuabschluss wesentlich von den Gesundheitsrisiken des Versicherungsnehmers
abhängt, war der Beklagte als treuhänderischer Sachwalter des Klägers in
Versicherungsangelegenheiten verpflichtet, den Kläger über die gesundheitlichen
Voraussetzungen für einen erfolgreichen Wechsel zutreffend zu beraten. Dieser
Verpflichtung konnte der Beklagte nur nachkommen, wenn er ausreichend über den
Gesundheitszustand des Klägers unterrichtet war. Die für seine Beratung
notwendigen Informationen musste er sich vom Versicherungsnehmer durch Befragen
verschaffen. Soweit sie ihm darüber hinaus aus anderen Quellen zugänglich waren,
hatte er diese auszuwerten und bei seiner Beratung zu berücksichtigen. Dies
trifft vorliegend auf die gesundheitliche Beschreibung im Rahmen der ebenfalls
vom Beklagten vermittelten Vorversicherung bei der X Versicherung zu. Dass der
Kläger dort mit einem Risikozuschlag wegen Bluthochdrucks versichert war, hätte
der Beklagte als Versicherungsmakler feststellen und dies mit dem Kläger bei
einer neuen Beratung erörtern müssen. Je nach dessen gesundheitlicher
Entwicklung hätte er dem Kläger von einem Wechsel sogar abraten müssen, wenn
wegen gesundheitlicher Risiken die Erhebung von Risikozuschlägen oder die
Ablehnung der Versicherung drohte; denn diese Gefahr konnte nur der Beklagte als
Versicherungsmakler einschätzen. Sie abzuwenden war seine Verpflichtung als
treuhänderischer Sachwalter für die Interessen des Klägers als
Versicherungsnehmer. Auch dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht
nachgekommen, weil er die Vorversicherungsunterlagen nicht ausgewertet und den
Kläger hierzu nicht befragt hat. In der Gesamtschau war der Beklagte
verpflichtet, dem Kläger von einem Wechsel der Krankenversicherung abzuraten,
weil der Verlust der Alterungsrückstellungen drohte und angesichts der beim
Kläger angelegten, für den Beklagten bei pflichtgemäßer Beratung erkennbaren
gesundheitlichen Risiken die Gefahr einer Schlechterstellung bestand. Eine
Verpflichtung zum Abraten war auch im Hinblick auf das berechtigte
Erwerbsinteresse des Beklagten nicht unzumutbar, weil der Beklagte nach eigenem
Vortrag für den Versicherungsvertrag bei der X Versicherung eine
Bestandsprovision bezog.
Statt dessen empfahl der Beklagte dem Kläger zweimal einen Wechsel und ist im
zweiten Fall des Wechsels zu Z Versicherung bei den von ihm ausgefüllten und
unterzeichneten Gesundheitsangaben ohne erkennbaren Grund von den mündlichen
Angaben des Klägers bei dem beabsichtigen, aber gescheiterten Wechsel zu Y
Versicherung abgewichen, indem er die Frage nach Vorerkrankungen nunmehr
verneint hat (Ziffer 4.3 der Gesundheitsangaben, Blatt 131 GA). Diese Abweichung
durch den Beklagten ist auch nicht durch seinen Vortrag erklärlich, die Ehefrau
des Klägers habe telefonisch mitgeteilt, die Gesundheitsangaben seien
unverändert gegenüber den Angaben für die Y Versicherung.
Einer Wiederholung der Beweisaufnahme bedarf es nicht, weil der Vortrag des
Beklagten zum Inhalt des Telefonats nicht erheblich ist. Die Aussage des Zeugen
Z1 war zudem nicht verwertbar, weil er den Inhalt des Telefonats mitgehört hat,
ohne dass die Ehefrau des Klägers darauf hingewiesen wurde. Das Mithören
verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Ehefrau und des Klägers, weil
der Gesundheitszustand des Klägers erörtert worden sein soll.
2. Aufgrund der Pflichtverletzung des beklagten Versicherungsmaklers wird dessen
Verschulden daran gesetzlich vermutet; hinreichender Entschuldigungsvortrag im
Sinne von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht gehalten. Das von dem Landgericht in
seiner Entscheidung eingeführte Argument, der Beklagte könne sich an die
gesundheitlichen Voraussetzungen der Vorversicherung nicht erinnern, hat außer
Betracht zu bleiben, weil die fehlende Aufklärung aus zugänglichen Unterlagen
Teil der Pflichtwidrigkeit ist.
3. a) Zu dem gemäß der §§ 249, 252 BGB ersatzpflichtigen Schaden gehört zunächst
der Verdienstausfall des Klägers. Dieser kann nach der modifizierten
Bruttolohnmethode berechnet werden. Maßgeblich ist bei eingeschränkter
Arbeitsfähigkeit die Differenz zwischen dem ausgefallenen Einkommen und dem
Ersatzeinkommen (BGH vom 28. April 1992 Versicherungsrecht 1992, 886; BGH NJW-RR
1992, 1050). Dabei muss berücksichtigt werden, dass der Kläger als privat
Versicherter keine gesetzlichen Abzüge zur Krankenversicherung gehabt hat. Zudem
hat er einen Arbeitgeberzuschuss zur privaten Krankenversicherung von monatlich
262,99 € erhalten. Solange er gesetzlich versichert war, ist der Nettobetrag
bereits um die Auszahlung an die Krankenversicherung bereinigt. Insoweit ergeben
sich Differenzen, die Klage und Berufung außer Betracht lassen.
b) Ferner hat der Kläger den Verdienstausfallschaden nur für acht Monate von
August 2005 bis März 2006 konkret vorgetragen. Für die Zeit danach fehlt es
sowohl an der Darlegung des erzielten Einkommens, als auch an Nachweisen
hierfür. Eine Darstellung mittels hochgerechneter Durchschnittswerte reicht
nicht aus, weil der Kläger die Differenz zwischen den ausgebliebenen Einkünften
und den Ersatzeinkünften konkret berechnen konnte. Die klägerische
Schadensberechnung hat der Beklagte wiederholt gerügt. Einen
Verdienstausfallschaden über den 31.3.2006 hinaus kann der Senat daher nicht
feststellen.
c) Der Verdienstausfallschaden des Klägers berechnet sich daher gemäß
Verdienstbescheinigung für 2004 und der Einkommensnachweise für 2005/2006 wie
folgt (alle Beträge in EUR):
Zeit Betrag 05 Schnitt Differenz
Aug 05 2459,47
Sep 05 2357,05
Okt 05 2423,26
Nov 05 2433,98
Dez 05 2430,11
Jan 06 2433,98
Feb 06 2682,16
Mrz 06 2354,97
Netto 19574,98 2446,78
Betrag 04
Brutto 60955,67
Lohnsteuer 10596
Soli 482,57
KrankenVers 3371,4
RentenVers 5894,15
ArblosVers 1964,73
Netto 38646,82 3220,57
773,79
Es ergibt sich ein monatlicher Schaden des Klägers von 773,79 €, für acht Monate
folglich 6.190,32 €, die dem Kläger zustehen.
Ein gesonderter Anspruch auf Ersatz von Mehrarbeitszulagen besteht darüber
hinaus nicht, weil diese in der Jahresabrechnung für 2004 bereits erfasst sind.
d) Ein Vermögensnachteil von monatlich 260 €, der dem Kläger durch die
Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung angeblich entsteht, wird
erstmals mit der Berufung geltend gemacht. Gründe, warum dies erst mit der
Berufung geschieht, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Die
Voraussetzungen für eine Zulassung dieses bestrittenen Vortrages nach § 531 Abs.
2 ZPO liegen nicht vor.
4.
a) Die Änderung des Anstellungsvertrages des Klägers - Umwandlung in ein
versicherungspflichtiges Angestelltenverhältnis bei gleichzeitiger Verringerung
der Arbeitszeit - ist adäquate Folge der Pflichtverletzung des Beklagten und vom
Schutzzweck der Norm umfasst, soweit sie auf fehlerhafter Beratung über die
gesundheitlichen Bedingungen eines erfolgreichen Versicherungswechsels beruht.
Sie liegt außerhalb des Schutzzwecks der Norm, soweit sie auf dem fehlerhaften
Rat über die Übertragbarkeit der Alterungsrückstellungen beruht.
Die eingetretene Folge ist zwar ungewöhnlich, hat ihre Ursache aber in den
besonderen Bedingungen des privaten und gesetzlichen Krankenversicherungsrechts.
Nach dem Rücktritt der Z Krankenversicherung war dem Kläger eine Rückkehr zur X
Versicherung verwehrt, weil dieses Versicherungsverhältnis zum 31. Dezember 2004
geendet hatte und die Drei-Monats-Frist aus § 5 Abs. 10 S. 5 SGB V abgelaufen
war. Die X Versicherung lehnte eine Fortsetzung des Vertrages ebenso ab wie eine
Neuaufnahme des Klägers. Mit seinem regelmäßigen Bruttogehalt von 4.197 € lag
der Kläger oberhalb der Versicherungspflichtgrenze gemäß § 6 Abs. 6 SGB V, die
damals 3.525 € monatlich betrug. Der Kläger konnte weder bei der Z Versicherung
bleiben, noch zur X Versicherung zurückkehren oder sich anderweitig privat
krankenversichern und konnte zu den damaligen Bedingungen seines
Anstellungsverhältnisses auch nicht in die gesetzliche Versicherung eintreten.
b) Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten hängt die Ersatzpflicht des
Schädigers davon ab, ob die verletzte Vertragspflicht das Entstehen von Schäden
der eingetretenen Art verhindern sollte (BGH vom 30. Januar 1990,
Betriebsberater 1990, 586). Vorliegend ist zwischen den verschiedenen Pflichten
des Versicherungsmaklers zu differenzieren.
Der Schutzzweck der Pflicht zur Beratung über die Gefahr des Verlustes der
Alterungsrückstellungen beschränkt sich nicht auf die Alterungsrückstellungen an
sich, der für sich allein kein vom Versicherungsmakler in Fällen fehlerhafter
Beratung zu ersetzender Schaden ist (BGH vom 11. Mai 2006, Versicherungsrecht
2006, 1072). Die Frage, ob der Versicherungsmakler auf den drohenden Verlust der
Alterungsrückstellungen hinweisen muss, um damit Vermögensnachteile des
Versicherungsnehmers zu verhindern, die außerhalb des Versicherungsverhältnisses
liegen, verneint der Senat. Auch als treuhänderischer Sachwalter des
Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler nicht verpflichtet, durch
Hinweise auf drohende Verluste der Altersrückstellungen beliebige andere
Vermögensnachteile abzuwenden. Dies würde den Schutzzweck uferlos ausdehnen.
Anders verhält es sich hingegen mit der Pflicht zur Beratung in Bezug auf die
versicherungsrechtlichen Folgen individueller Gesundheitsrisiken. Kann der
Versicherungsmakler - wie vorliegend - erkennen, dass beim Versicherungsnehmer
ein bestimmtes Gesundheitsrisiko besteht, und berücksichtigt er dieses Risiko
bei der Beratung nicht, empfiehlt einen Wechsel der Gesellschaft, in dessen
Folge der Versicherungsnehmer aufgrund des gesundheitlichen Risikos jeglichen
Versicherungsschutz verliert, so hat der Versicherungsmakler auch für die über
das Versicherungsverhältnis hinausgehenden Vermögensschäden des
Versicherungsnehmers aufzukommen. Bejaht man darüber hinaus eine Verpflichtung
des Beklagten, dem Kläger in der konkreten Situation von jeglichem
Versicherungswechsel abzuraten, so fällt die Vermögenseinbuße beim Kläger ohne
weiteres in den Kernbereich der geschützten Norm.
c) Der Umstand, dass eine Willensbetätigung des Klägers in Form der
Vertragsänderung in den Kausalverlaufs eingetreten ist, ändert nichts an der
Adäquanz und Zurechenbarkeit der Schadensfolge zulasten des Beklagten. Diese, in
der Rechtsprechung unter dem Begriff der "Herausforderung" erörterte Handlung
eines Geschädigten (vergleiche Erman/BGB 11. Aufl. vor § 249 Randnummer 64)
beseitigt den Zurechnungszusammenhang dann nicht, wenn sie durch das Verhalten
des Schädigers quasi erzwungen wurde. Aufgrund der besonderen
versicherungsrechtlichen Lage stand der Kläger infolge Falschberatung durch den
Beklagten vor der Alternative, entweder den Rest seines Lebens ohne
Krankenversicherung auszukommen oder durch Unterschreiten der
Pflichtversicherungsgrenze in die gesetzliche Krankenversicherung
zurückzukehren. Da der Kläger bei vernünftiger Handlungsweise nach der
Falschberatung durch den Beklagten gar keine Alternative hatte, als in die
gesetzliche Krankenversicherung zurückzukehren, unterbricht seine Entschließung,
dass Gehalt und die Arbeitszeit zu reduzieren, den Zurechnungszusammenhang
nicht.
d) Der Kläger muss sich auf seinen Ersatzanspruch keinen Vorteil anrechnen
lassen, den er daraus zieht, dass er für das vereinbarte geringere Gehalt gemäß
der Bescheinigung seines Arbeitgebers vom 14. September 2005 (Blatt 20) kürzer
arbeiten musste. Die Verpflichtung zum Schadensersatz bezieht sich auf die
Vermögensnachteile, die der Geschädigte durch die Aufhebung oder Minderung
seiner Erwerbsfähigkeit erleidet. Der Schaden besteht nicht im Wegfall der
Arbeitskraft, sondern im Ausfall der Arbeitsleistung (BGH vom 5. Mai 1970, BGHZ
54, 45). Bei Einkünften aus unselbstständiger Arbeit ist die Differenz zwischen
der früheren und der schadensbedingt geringeren Vergütung maßgeblich (vergleiche
BGH vom 28. April 1992, Versicherungsrecht 1992, 886). Muss der Geschädigte
infolge der Schädigungshandlung weniger arbeiten und erzielt deswegen geringere
Einkünfte, so entlastet dies den Schädiger nicht. Dasselbe gilt, wenn der
Geschädigte weniger arbeitet, weil ihn Gründe, die mit der Verletzungshandlung
eng zusammenhängen, ohne sinnvolle Handlungsalternative dazu bestimmt haben.
e) Die Darlegung von Handlungsalternativen, die zur Schadensvermeidung geeignet
waren, obliegt dem Versicherungsmakler. Dies betrifft sowohl die Vermutung
aufklärungsgerechten Verhaltens, als auch die hypothetische Entwicklung des
Vermögensschadens. Verletzt er seine Aufklärungs- und Beratungspflichten so muss
er beweisen, dass der Schaden auch bei Pflichterfüllung eingetreten wäre (BGH
vom 22. Mai 1985, BGHZ 94, 356; OLG Düsseldorf vom 10. November 1995,
Versicherungsrecht 1996, 1140). Dazu hat der Beklagte vorliegend keinen Vortrag
gehalten.
f) Ein Mitverschulden des Klägers bei der Schadensentstehung ist nicht zu
berücksichtigen. Die von dem Beklagten behaupteten falschen Angaben des Klägers
beim Ausfüllen des Versicherungsantrages für die Y Versicherung waren für den
Schaden nicht mitursächlich, weil der Beklagte beim Ausfüllung des Antrages für
die Z Versicherung von den Vorgaben durch den Kläger eigenmächtig abgewichen
ist, indem er die Frage nach Vorerkrankungen nunmehr verneint hat (Ziffer 4.3
der Gesundheitsangaben, Blatt 131 GA), die der Kläger im Antrag an die Y
Versicherung noch bejaht hatte (Ziffer 7, Blatt 41 GA).
III. Der Zinsanspruch des Klägers ist aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.