Mietverhältniskündigung – Vertragsverletzung des Mieters - Abmahnung
Bundesgerichtshof
Az: VIII ZR
145/07
Urteil vom
28.11.2007
Der VIII. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2007 für
Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 26. April 2007 wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagten sind seit 1987 Mieter einer Wohnung in dem seinerzeit unter
staatlicher Verwaltung stehenden Haus F. -Strasse 9 in P. . Im Jahr 2001 erwarb
die K. & D. GmbH das Haus. Zu diesem Zeitpunkt betrug die jeweils am dritten
Werktag des Monats fällige Miete der Beklagten 215,66 EUR zuzüglich einer
Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 63,65 EUR, zusammen 279,31 EUR.
Im Jahr 2002 führte die neue Hauseigentümerin Modernisierungsmaßnahmen durch.
Seit dem 13. März 2003 ist der Kläger Eigentümer der Wohnung der Beklagten.
Wegen der Modernisierungsmaßnahmen seiner Rechtsvorgängerin nahm der Kläger die
Beklagten auf Mieterhöhung in Anspruch. Durch Urteil vom 11. November 2004
verurteilte das Amtsgericht Potsdam die Beklagten zu einer Nachzahlung von
1.359,64 EUR für die Monate April 2003 bis Oktober 2004. Das entspricht einer
Mieterhöhung um 71,56 EUR auf 287,22 EUR im Monat. Die weitergehende Klage wies
das Amtsgericht ab. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte keinen
Erfolg.
Mit Schreiben vom 8. November 2004 erteilte die Hausverwaltung des Klägers den
Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, die mit einer
Nachforderung in Höhe von 1.524,56 EUR endete und ab Januar 2005 eine monatliche
Betriebskostenvorauszahlung von 191 EUR vorsah. Die Beklagten widersprachen der
Abrechnung und leisteten weiterhin neben einer Miete von 215,66 EUR eine
Betriebskostenvorauszahlung von 63,65 EUR im Monat.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. September 2005 kündigte der Kläger das
Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise fristgemäß. Dem
widersprachen die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 20. September 2005.
Am 25. Oktober 2005 zahlten sie an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.273,50
EUR mit der Bestimmung "Nachzahlung Nebenkosten 1-10/2005 unter Vorbehalt" und
einen weiteren Betrag in Höhe von 2.218,36 EUR mit der Bestimmung "Nachzahlung
Miete April 2003 bis Oktober 2005 unter Vorbehalt". Im November und Dezember
2005 zahlten die Beklagten wie bisher jeweils 279,31 EUR an den Kläger.
Mit Schreiben vom 14. November 2005 erteilte die Hausverwaltung des Klägers den
Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004, die mit einer
Nachforderung von 1.448,03 EUR abschloss und eine Erhöhung der monatlichen
Betriebskostenvorauszahlung auf 199 EUR vorsah. Die Beklagten erhoben mit
Schreiben vom 11. Dezember 2005 "formal" Widerspruch. Am 12. Dezember 2005
erbrachten sie Nachzahlungen auf die Miete in Höhe von 143,12 EUR und - unter
Vorbehalt - auf die Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 254,70 EUR. Seit
Januar 2006 zahlen sie monatlich eine Miete von 287,22 EUR und - wiederum unter
Vorbehalt - einen Betriebskostenvorschuss von 199 EUR.
In dem vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Beklagten unter Berufung auf
seine Kündigung vom 15. September 2005 auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in
Anspruch genommen. Vorsorglich hat er das Mietverhältnis wegen des
Zahlungsgebarens der Beklagten, namentlich ihres Verzugs mit der Erfüllung der
Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 erneut fristlos
und hilfsweise fristgemäß gekündigt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hin stattgegeben. Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Kläger habe gegen die Beklagten gemäß § 546 BGB einen Anspruch auf Räumung
der Wohnung, da das Mietverhältnis der Parteien durch die fristgemäße Kündigung
des Klägers vom 15. September 2005 beendet worden sei.
Die in dem Kündigungsschreiben enthaltene fristlose Kündigung wegen
Zahlungsverzugs sei zunächst auch wirksam gewesen. Die Beklagten hätten sich mit
ihren Zahlungen in Rückstand befunden, da die Erhöhungserklärung des Klägers in
Bezug auf die Betriebskostenvorschüsse nach § 560 Abs. 4 BGB wirksam gewesen
sei. Die fristlose Kündigung sei aber durch die Zahlung der Beklagten innerhalb
der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden. Durch den
Vorbehalt hätten lediglich ein Anerkenntnis und die Wirkung des § 814 BGB
ausgeschlossen werden sollen. Ein solcher Vorbehalt stelle die durch die Zahlung
eingetretene Erfüllung nicht in Frage.
Die Zahlung der Beklagten habe jedoch nicht die Wirkung der fristgemäßen
Kündigung beseitigt. Diese sei ebenfalls darauf gestützt, dass die Beklagten die
Betriebskostenvorauszahlungen nicht angepasst hätten. Auch wiederholte
unpünktliche oder unvollständige Mietzinszahlungen könnten ein Recht des
Vermieters zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages gemäß § 573 Abs. 1 Satz
1 BGB begründen, da sie eine nicht unerhebliche schuldhafte Vertragsverletzung
des Mieters seien, zumindest wenn der Zahlungsrückstand wie hier zwei
Monatsmieten oder sogar mehr überschreite. Die Beklagten hätten ihre
Zahlungspflichten schuldhaft verletzt. Die Nachzahlung könne nicht zu ihren
Gunsten gewertet werden, da sie unter Vorbehalt erfolgt sei. Die Beklagten
hätten sich nicht in einer unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage befunden,
sondern gemeint, zur Zahlung der erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen nicht
verpflichtet zu sein, obwohl der Prozessbevollmächtigte des Klägers sie darauf
hingewiesen habe, dass es nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der
vorausgegangenen Betriebskostenabrechnung ankomme. Soweit sie sich auf die
Beratung ihres Prozessbevollmächtigten verlassen haben sollten, müssten sie sich
dessen unzutreffenden Rechtsrat anrechnen lassen. Der Kläger habe die Beklagten
vor dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung nicht abmahnen müssen. Ein solches
Erfordernis lasse sich dem Wortlaut des § 573 BGB, der Entstehungsgeschichte der
Vorschrift, der Systematik des Gesetzes und dem Vergleich mit der Regelung der
fristlosen Kündigung nicht entnehmen.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision -
trotz der Säumnis des Klägers durch streitiges Urteil (unechtes
Versäumnisurteil) - zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den
von dem Kläger gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Räumung und
Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB bejaht, weil die mit anwaltlichem
Schreiben des Klägers vom 15. September 2005 hilfsweise erklärte ordentliche
(fristgemäße) Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien gemäß § 573 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam ist.
1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über
Wohnraum nur ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der
Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt gemäß § 573
Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen
Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Das ist hier der Fall.
a) Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB
ist nach der vom Berufungsgericht zutreffend zitierten Senatsrechtsprechung
unter anderem dann gegeben, wenn der Mieter die Miete oder den
Betriebskostenvorschuss ständig unpünktlich oder unvollständig zahlt oder wenn
der Mieter mit seinen diesbezüglichen Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die
Bruttomiete von zwei Monaten überschreitet, über einen Zeitraum von mehr als
zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug ist, weil dann sogar das Recht zur
außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr.
3 Buchst. a BGB besteht (vgl. Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW
2006, 1585, unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW
2007, 428, unter II 1, jew. m.w.N.). Beides trifft hier zu.
Auf der Grundlage des von den Beklagten nicht angefochtenen Urteils des
Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 hat sich ihre monatliche Miete um
71,56 EUR auf 287,22 EUR erhöht. Weiter sind, wie das Berufungsgericht
zutreffend und von der Revision unangegriffen angenommen hat, durch das
Schreiben der Hausverwaltung des Klägers vom 8. November 2004 - unabhängig von
etwaigen inhaltlichen Mängeln der damit erteilten Betriebskostenabrechnung für
das Jahr 2003 - die von den Beklagten zu leistenden monatlichen
Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB wirksam um 127,35 EUR auf
191 EUR ab Januar 2005 erhöht worden. Gleichwohl haben die Beklagten unverändert
nur eine Miete von 215,66 EUR und einen Betriebskostenvorschuss von 63,65 EUR im
Monat gezahlt. Dies haben sie mehrere Monate lang und damit ständig im Sinne der
genannten Senatsrechtsprechung getan. Zum Zeitpunkt des Kündigungsschreibens des
Klägers vom 15. September 2005 waren sie daher - unter Berücksichtigung des dem
Kläger vom Amtsgericht Potsdam zugesprochenen Betrages von 1.359,64 EUR - mit
insgesamt 3.292,95 EUR und damit weit mehr als zwei Monatsmieten nebst
Betriebskostenvorschüssen (287,22 EUR + 191 EUR = 478,22 EUR; 478,22 EUR x 2 =
956,44 EUR) in Verzug (§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).
b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts,
dass die Beklagten bei der Verletzung ihrer mietvertraglichen
Zahlungsverpflichtungen schuldhaft gehandelt haben.
aa) Eine Rechtfertigung dafür, dass die Beklagten nach Erlass des Urteils des
Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 statt der danach vom Kläger zu Recht
um 71,56 EUR auf 287,22 EUR erhöhten Miete wie bisher nur eine solche von 215,66
EUR im Monat gezahlt haben, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Insbesondere berechtigte sie dazu nicht der Umstand, dass der Kläger Berufung
eingelegt hat, um seine noch weitergehende Mieterhöhungsforderung durchzusetzen.
Sie selbst haben das Urteil nicht angefochten.
bb) Entgegen der Rüge der Revision ist das Berufungsgericht gemäß dem Vortrag
der Beklagten davon ausgegangen, dass sie der Erhöhung der
Betriebskostenvorschüsse ab Januar 2005 nicht wegen einer wirtschaftlichen
Notlage - eine solche kann das Verschulden ausschließen (vgl. Senatsurteil vom
16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 = ZMR 2005, 356, unter II 2 d cc)
-, sondern deswegen nicht entsprochen haben, weil sie die ihnen mit Schreiben
vom 8. November 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung in einzelnen Positionen
für falsch gehalten haben. Etwaige inhaltliche Fehler der
Betriebskostenabrechung berechtigten die Beklagten indessen nach der
zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die bisherigen
Betriebskostenvorschüsse unverändert weiter zu zahlen. Wie bereits vorstehend
(unter II 1 a) erwähnt, war die Erhöhung gemäß § 560 Abs. 4 BGB unabhängig von
der Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung wirksam. Die gegenteilige Annahme
der Beklagten war rechtlich verfehlt. Dieser Rechtsirrtum war vermeidbar und
daher nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten auszuschließen. Der damalige
Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte sie nach den unangegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die
Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen von der inhaltlichen Richtigkeit der
Betriebskostenabrechnung unabhängig war. Falls die Beklagten diesem Hinweis
nicht trauten, hätten sie anderweit Rechtsrat einholen müssen. Sofern sie sich
insoweit auf einen falschen Rechtsrat ihres damaligen Prozessbevollmächtigten
verlassen haben sollten, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, müssen sie
sich dessen Verschulden nach § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. Senatsurteil vom
25. Oktober 2006, aaO, unter II 2 b und 3 a).
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter unter Hinweis auf das
Senatsurteil vom 16. Februar 2005 (aaO, unter II 2 d cc) darauf, dass die
Beklagten im Oktober 2005 die damaligen Zahlungsrückstände auf Miete und
Betriebskostenvorschüsse ausgeglichen haben. Wie sie selbst nicht verkennt,
lässt der nachträgliche Ausgleich der Rückstände innerhalb der Frist des § 569
Abs. 3 Nr. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Senats zwar die fristlose Kündigung
unwirksam werden, nicht hingegen die hier in Rede stehende fristgemäße Kündigung
(Urteil vom 16. Februar 2005, aaO, unter II 2; Urteil vom 11. Januar 2006, aaO,
unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006, aaO, unter II 1). Der nachträgliche
Ausgleich der Rückstände ist im vorliegenden Fall nach der zutreffenden Ansicht
des Berufungsgerichts aber auch nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten
auszuschließen. Die Beklagten haben die betreffenden Nachzahlungen vom 25.
Oktober 2005 unter Vorbehalt geleistet und sich damit unabhängig von einer
Erfüllungswirkung (vgl. insoweit BGHZ 139, 357, 367 f.) zumindest die
Rückforderung offen gehalten, ohne dass dafür eine Rechtfertigung dargetan oder
sonst ersichtlich ist. Hinzu kommt, dass die Beklagten zum einen auch in den
beiden folgenden Monaten November und Dezember 2005 Miete und
Nebenkostenvorschuss zunächst nur in unveränderter Höhe gezahlt und den dadurch
begründeten neuen Rückstand wiederum erst nachträglich - hinsichtlich der
Betriebskostenvorauszahlungen erneut nur unter Vorbehalt - ausgeglichen haben
und dass sie zum anderen auch den im Zusammenhang mit der
Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 vom Kläger gemäß § 560 Abs. 4 BGB um
weitere 8 EUR auf 199 EUR erhöhten monatlichen Betriebskostenvorschuss wiederum
grundlos nur unter Vorbehalt zahlen.
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass vor der
ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien durch den Kläger eine
Abmahnung der Beklagten nicht erforderlich war.
a) Die Frage, ob der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen
schuldhafter nicht unerheblicher Vertragsverletzung (§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
Nr. 1 BGB) eine Abmahnung oder sogar eine mit Kündigungsandrohung versehene
(qualifizierte) Abmahnung vorauszugehen hat, ist in Rechtsprechung und
Schrifttum umstritten (offen gelassen im Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO,
unter II 3 b). Nach einer Meinung ist diese Frage zu bejahen (LG Itzehoe, WuM
1992, 608; LG Lüneburg, WuM 1995, 708; jeweils zu der inhaltsgleichen Regelung
des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF; LG Hamburg, ZMR 2005, 867, 869;
Bieber, BGHReport 2005, 689, 690; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., §
573 BGB Rdnr. 14; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 12;
MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rdnr. 58 f.; Krenek in: Müller/Walther,
Miet- und Pachtrecht, Stand XI/2006, § 573 Rdnr. 16; Lützenkirchen, MDR 2001,
1385, 1391 f.; differenzierend Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 573 BGB
Rdnr. 49; in Ausnahmefällen OLG Hamm, WuM 1998, 485, 486). Nach anderer Ansicht
ist sie dagegen zu verneinen (OLG Oldenburg (Rechtsentscheid), NJW-RR 1992, 79,
zu § 564b BGB aF für den Fall des Zahlungsverzugs; Schläger, ZMR 1991, 41, 47,
ebenfalls noch zu § 564b BGB aF; Franke in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender,
Wohnungsbaurecht, Band 6, Stand März 2005, § 573 BGB Anm. 7.1 Nr. 2, Anm. 9 Nr.
3, Anm. 12 Nr. 7; Gahn in: Schmid, Mietrecht, 2006, § 573 BGB Rdnr. 16;
Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl.,
IV Rdnr. 62, 64; Hannappel in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 573 Rdnr. 22;
Haug in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 19; Herrlein
in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 17; Erman/Jendrek,
BGB, 11. Aufl., § 573 Rdnr. 10; Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573 Rdnr. 31;
Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 573 Rdnr. 13; teilweise differenzierend,
vgl. dazu im Folgenden unter b dd).
b) Die letztgenannte Auffassung ist richtig.
aa) Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Regelung in § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr.
1 BGB, die für die ordentliche Kündigung des Vermieters wegen schuldhafter nicht
unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters - anders als § 543 Abs. 3 BGB
grundsätzlich für die außerordentliche Kündigung wegen Verletzung einer Pflicht
aus dem Mietverhältnis - keine Abmahnung vorsieht.
bb) Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der sich aus der
Entstehungsgeschichte der erst vor wenigen Jahren durch das
Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) neu gefassten
Vorschriften ergibt. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 543 BGB
legt dessen Absatz 3 "in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung
ausdrücklich fest, dass als weitere Voraussetzung für die fristlose Kündigung
grundsätzlich eine Abmahnung ... erforderlich ist" (BT-Drucks. 14/4553 S. 44).
Zweifellos war dem Gesetzgeber nicht nur die bisherige Rechtsprechung zur
fristlosen Kündigung bekannt, sondern auch der Rechtsentscheid des OLG Oldenburg
(aaO), wonach die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht eine
vorherige Abmahnung voraussetzt. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl die Regelung
des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF inhaltsgleich in § 573 BGB
übernommen hat, folgt daraus sein Wille, es bei dieser Rechtsprechung zu
belassen. Dies steht im Einklang mit der Begründung des Regierungsentwurfs zu §
573 Abs. 2 BGB, dass insoweit grundsätzlich kein Änderungsbedarf besteht (aaO,
S. 65).
cc) Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts anderes. Insbesondere lässt
sich aus dem Umstand, dass nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB allgemein vor der
fristlosen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund eine
erfolglose Abmahnung erforderlich ist, für die fristgemäße Kündigung nach § 573
Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nichts herleiten. Das zeigt sich auch daran,
dass selbst die gegenüber § 314 BGB für die fristlose Kündigung von
Mietverhältnissen spezielle Vorschrift des § 543 BGB in Absatz 3 eine
differenzierte Lösung vorsieht.
dd) Bei der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter
nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters besteht für eine vorherige
Abmahnung auch grundsätzlich kein Bedarf. Ein solcher ergibt sich namentlich
nicht aus dem Zweck des § 573 BGB, den vertragstreuen Mieter vor dem
ungerechtfertigten Verlust der Wohnung als seines Lebensmittelpunktes zu
schützen (vgl. BVerfGE 68, 361, 369 ff.; 89, 1, 9, jeweils zu der
Vorgängerregelung des § 564b BGB aF). Die ordentliche Kündigung setzt nach § 573
Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht nur eine erhebliche Pflichtverletzung, sondern auch ein
Verschulden des Mieters voraus. Damit hat es der Mieter selbst in der Hand, ob
er dem Vermieter Anlass zur Beendigung des Mietverhältnisses bietet. Wie bereits
oben (unter II 1 b bb) erwähnt, ist etwa eine ordentliche Kündigung wegen
Zahlungsverzugs ausgeschlossen, wenn dieser darauf beruht, dass der Mieter
unverschuldet in eine wirtschaftliche Notlage gekommen ist.
Darüber hinaus ist auch ein praktisches Bedürfnis für eine Abmahnung in der
Regel nicht ersichtlich. Typischerweise erklärt der Vermieter die ordentliche
Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher
Pflichtverletzung des Mieters - wie hier - hilfsweise neben der
außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Diese setzt aber
gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung voraus, so
dass der Mieter bereits auf diesem Wege gewarnt ist. Soweit nach § 543 Abs. 3
Satz 2 BGB ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich ist, erscheint sie erst
recht für das mildere Mittel der fristgemäßen Kündigung nicht geboten. Der
Umstand, dass im Fall des Zahlungsverzugs der nachträgliche Ausgleich des
Rückstandes innerhalb bestimmter Frist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar die
fristlose Kündigung unwirksam werden lässt, nicht dagegen auch die fristgemäße
Kündigung (vgl. dazu bereits oben unter II 1 b cc), rechtfertigt keine andere
Beurteilung. Die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB dient der im allgemeinen
Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit. Diese Gefahr besteht bei
einer ordentlichen Kündigung, die an die Fristen des § 573c Abs. 1 BGB von drei
bis neun Monaten gebunden ist, in geringerem Maße. Der Mieter hat je nach Dauer
des Mietverhältnisses einen wesentlich längeren Zeitraum zur Verfügung, um sich
angemessenen Ersatzwohnraum zu beschaffen (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar
2005, aaO, unter II 2 d aa).
Allerdings kann der Abmahnung für die Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1
BGB ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung durch
den Mieter dessen Pflichtverletzung das erforderliche Gewicht verleiht, etwa
weil vorher nur ein schlichtes Versehen des Mieters vorgelegen hat oder eine
Duldung des Vermieters zu vermuten war (vgl. Schläger, aaO; Franke, aaO; Gahn,
aaO; Grapentin, aaO; Herrlein, aaO; Erman/Jendrek, aaO; Staudinger/Rolfs, aaO).
Das macht die Abmahnung aber nicht zu einer zusätzlichen Voraussetzung der
ordentlichen Kündigung. Vielmehr ist sie lediglich ein Gesichtspunkt bei der
Prüfung, ob eine schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters
vorliegt. Hier steht dies schon deswegen außer Frage, weil die Beklagten mit
ihren Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete von zwei Monaten
übersteigt, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in
Verzug gekommen sind und dadurch sogar das Recht zur außerordentlichen
fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB
begründet worden ist (vgl. dazu oben unter II 1 a).