In dem Rechtsstreit hat der 23. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin in der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2007 für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.


Gründe

I.

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar sei der Kläger klagebefugt, insbesondere erstelle und empfehle der Beklagte die VOB/B nicht ausschließlich zur Verwendung zwischen Unternehmern und/oder der öffentlichen Hand. Der Beklagte sei damit nämlich als Empfehler von allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 UKlaG zu qualifizieren, weil er die VOB/B nicht nur unstreitig erstelle, sondern eben auch nach außen als deren Urheber in Erscheinung trete - dies sei insbesondere davon unabhängig, dass die VOB/A und die VOB/B durch das Bundesministerium veröffentlicht werde.
Jedoch sei ein Verstoß der beanstandeten Klauseln gegen die Vorschriften der §§ 307 ff BGB nicht gegeben. Der Beklagte empfehle nämlich nicht einzeln die hier beanstandeten Klauseln, sondern die Verwendung der VOB/B als Vertragswerk im Ganzen. Auch nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes stelle die VOB/B ein insgesamt ausgewogenes Konzept dar, das im Rahmen eines Werkvertrages sowohl die Auftraggeber- als auch die Auftragnehmerinteressen angemessen berücksichtige, weil einzelne Nachteile durch entsprechende Vorteile jeweils angemessen ausgeglichen würden. Die VOB/B berücksichtige mithin die Interessen beider Vertragspartner, so wie sie auch von Vertretern beider Interessengruppen ausgearbeitet werde. Einzelne Klauseln könnten daher nicht isoliert einer Inhaltskontrolle unterzogen werden. Die Privilegierung der VOB/B; die der BGH in ständiger Rechtsprechung vornehme, sei auch durch die Schuldrechtsreform nicht entfallen. Im Gegenteil seien die bisher in §§ 23 Abs. 2 Ziffer 5 AGBG normierten Privilegierungen der VOB/B unverändert in §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 BGB übernommen worden. Daraus ergebe sich, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der ständigen Rechtsprechung des BGH keine Veränderung der Gesetzeslage erreichen wollte.
Der BGH selbst habe sich bislang zu der Rechtslage nach der Schuldrechtsreform nicht geäußert, die Kammer sehe aber keinen Anlass, die Rechtslage abweichend zu beurteilen.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Richtlinie 93/13/EWG. Diese schließe entgegen der Auffassung der Klägerin gerade nicht aus, dass ein Klauselwerk insgesamt betrachtet werde und nicht nur einzelne Klauseln isoliert geprüft würden. Eine Vorlage an den EuGH sei nicht erforderlich, weil zum einen keine Zweifel an der Auslegung der genannten Richtlinie bestünden, zum anderen eine Vorlagepflicht schon wegen der Möglichkeit der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil nicht gegeben sei.

Der Kläger greift das erstinstanzliche Urteil an, wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen.
Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte als Urheber und Empfehler der VOB/B habe kein ausgewogenes Gesamtregelwerk geschaffen, beteiligte Verbraucher würden entgegen der Vorschriften der §§ 307 ff BGB unangemessen benachteiligt. Die Kontrollfreistellung der VOB/B als Regelwerk verstoße gegen die Richtlinie 93/13/EWG, weil darin eine branchenspezifische nationale Bereichsausnahme von der gebotenen Inhaltskontrolle vorliege, für deren Berechtigung es in der Richtlinie 93/13/EWG keine Grundlage gebe. Wenn der Unternehmer gegenüber einem Verbraucher die VOB/B verwende, dann sei diese als Klauselwerk im Sinne des Art 3 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG anzusehen. Auf den Umstand, dass die VOB/B von Auftraggebern und Auftragnehmern gemeinsam erarbeitet werde, komme es nicht an, weil es sich bei den beteiligten Auftraggebern nicht um Verbraucher handele. Es sei auch keine Legalausnahme der Richtlinie 93/13/EWG wie in Art. 1 Abs. 2 einschlägig. Die nationale Sonderbehandlung durch die Kontrollfreistellung widerspreche evident dem Kontrollanliegen der Richtlinie 93/13/EWG. Auch das kompensatorische Element des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG sei nicht einschlägig, weil die Richtlinie bei zutreffender Auslegung lediglich eine enge Kompensation (Ausgleich eines Nachteils durch einen damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Vorteil) und nicht etwa eine weite Kompensation (Ausgleich eines Nachteils durch einen anderweitigen Vorteil ohne Zusammenhang) zulasse. Denn die Annahme der Zulässigkeit einer weiten Kompensation würde sowohl den Zweck der Richtlinie 93/13/EWG unterlaufen als auch gegen das Transparenzgebot verstoßen. Wegen des Vorbringens des Klägers zu den einzelnen Klauseln wird auf sein Vorbringen in der Klageschrift (Blatt I 20 ff der Akten), in dem Schriftsatz vom 10. November 2005 (Blatt I 205 ff der Akten) und in der Berufungsbegründung (Blatt II 36 ff der Akten) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 7. Dezember 2005 verkündeten Urteils der Zivilkammer 26 des Landgerichts Berlin den Beklagten zu verurteilen,

1. bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,-- EUR oder von Ordnungshaft, folgende Bestimmungen oder inhaltsgleiche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verkehr mit Verbrauchern für Werk- und Werklieferungsverträge nicht mehr zu empfehlen:

1. Die Vergütung wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z. B. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist.

2. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlagen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren.

3. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

4. Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklärten, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

5. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist.

6. Ist für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart, so hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf Verlagen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen.

7. Der Auftragnehmer hat innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen.

8. Verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung, gerät er mit der Vollendung in Verzug oder kommt er der in § 5 Nr. 3 VOB/B erwähnten Verpflichtung nicht nach, so kann der Auftraggeber (bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B verlangen oder) dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

9. Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Nr. 5 VOB/B: für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

10. Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 VOB/B und des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags).

11. Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung.

12. Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist.

13. Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme.

14. Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen Vertragsstrafen hat der Auftraggeber spätestens zu den in § 12 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B bezeichneten Zeitpunkten geltend zu machen.

15. Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre (, für Arbeiten an einem Grundstück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre).

16. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.

17. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist.

18. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Fristen endet.

19. Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638 BGB).

20. Die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen sind dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen.

21. Nicht fristgemäß zurückgegebene Stundenlohnzettel gelten als anerkannt.

22. Abschlagszahlungen sind auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren.

23. Gegenforderungen können einbehalten werden.

24. Andere Einbehalte sind nur in den im Vertrag und in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen Fällen zulässig.

2. die Empfehlung dadurch zu widerrufen, dass er das Urteil im Bundesanzeiger veröffentlicht; hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, die Empfehlung dadurch zu widerrufen, dass er eine Abschrift des Urteils seinen Mitgliedern übersendet.

3. dem Kläger die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Empfehlers auf Kosten des Beklagten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten, bekannt zu machen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt auch in der Berufung weiterhin die Klagebefugnis des Klägers und vertritt die Auffassung, er sei nicht als Empfehler anzusehen. Zudem wiederholt er seinen erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen. Er vertritt die Auffassung, die VOB richte sich nicht an Verbraucher und werde von ihm auch nicht zu diesem Behufe empfohlen. Er erstelle sie lediglich, veröffentlicht werde sie von der Regierung in deren Namen und in Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zur Regelung des Vergabewesens des Fiskus. Es handele sich um einen lediglich im Ganzen zu überprüfenden Standardvertrag. Die Legalausnahme des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG sei einschlägig, weil die VOB/B im Rahmen und auf Grundlage des öffentlichen Vergaberechts erstellt werde; schließlich sei die VOB/B von den öffentlichen Auftraggebern zwingend anzuwenden. Die weite Kompensation sei von der Richtlinie 93/13/EWG ausdrücklich zugelassen, da sogar außerhalb der vertraglichen Vereinbarungen liegende Umstände bei der Prüfung zu berücksichtigen seien. Wegen des Vorbringens des Beklagten zu den einzelnen Klauseln wird auf seinen Vortrag in den Schriftsätzen vom 20. Juni 2005 (Blatt I 128 ff der Akten), vom 2. Dezember 2005 (Blatt I 299 der Akten) und vom 12. Mai 2006 (Blatt II 123 der Akten) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Die Berufung ist statthaft und wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen, §§ 511 ff ZPO. Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts und stellt auch dar, inwiefern das angegriffene Urteil darauf beruht.

2. Die Berufung ist indes unbegründet, denn der Kläger kann von dem Beklagten die begehrte Unterlassung der Empfehlung nicht verlangen. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

a. Zwar ist der Kläger aktivlegitimiert, weil er im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG berechtigt ist, den Anspruch aus § 1 UKlaG geltend zu machen. Der Senat nimmt insofern auf die zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteil, dort Blatt 6 unten, Bezug, die er sich ausdrücklich zu Eigen macht.

b. Jedoch ist der Beklagte bereits nicht passivlegitimiert, weil er kein Empfehler der VOB/B im Sinne des § 1 UKlaG ist. Empfehlen im Sinne der genannten Vorschrift setzt voraus, dass die Anregung, bestimmte allgemeine Geschäftsbedingungen im Rechtsverkehr zu verwenden, sich an eine größere Vielzahl von Adressaten richtet (BGHZ 112, 204, 209), ferner muss der Empfehler sich in eigenem Namen an die Verwender richten. Ob der Beklagte hier sich in eigenem Namen an die potentiellen Verwender gegenüber Verbrauchern richtet, ist bereits äußerst zweifelhaft, nachdem die Fassungen der VOB/B von dem Bundesministerium veröffentlicht werden. Es fehlt aber jedenfalls bereits daran, dass der Beklagte überhaupt die Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern empfiehlt. Eine ausdrückliche Erklärung dieses Inhalts hat der Beklagte unstreitig zu keinem Zeitpunkt und in keiner Form abgegeben. Die Veröffentlichung der VOB/B im Bundesanzeiger nimmt nicht der Beklagte, sondern das Ministerium vor, der Einleitungssatz lautet lediglich Nach den Beschlüssen des ...(Beklagten).. vom ...". Zwar könnte eine Erklärung des Inhalts, die VOB/B werde auch zur Verwendung gegenüber Verbrauchern empfohlen, auch konkludent erfolgen. Aber dafür müssten zumindest hinreichende Anhaltspunkte im Verhalten des Beklagten vorliegen, dass er ein solches Handeln empfiehlt, etwa durch Äußerungen oder Handlungen, die eine solche Empfehlung nahe legen wie z. B. die Kaufempfehlung für entsprechende Formularverträge (BGHZ 125, 315 mit weiteren Nennungen). Hierfür gibt es aber in dem Verhalten des Beklagten, der unstreitig selbst überhaupt keine öffentlichen Erklärungen abgibt und das von ihm erstellte Klauselwerk nicht einmal selbst veröffentlicht und sich zu der Frage der Verwendung gegenüber Verbrauchern öffentlich bislang in keiner Weise positioniert hat, nicht den mindesten tatsächlichen Anhaltspunkt. Jemand, dessen Formulare von anderen ohne sein Zutun übernommen werden, kann dadurch nicht selbst zum Empfehler werden, selbst wenn er sein eigenes Klauselwerk als besonders günstig, ausgewogen oder gar vorbildlich darstellt (Staudinger-Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2006, § 1 UKlaG, Randnummer 33). Andererseits liegt in gewisser Weise eine Empfehlung vor, wenn der Verfasser die Ansicht äußert, ein bestimmtes Klauselwerk sei rechtlich unbedenklich. Dies hat der Beklagte jedoch unstreitig zu keinem Zeitpunkt getan.

Die Empfehlereigenschaft alleine dem unstreitigen Umstand zu entnehmen, dass die von dem Beklagten erstellte VOB verbreitet gegenüber Verbrauchern verwendet wird, würde den Empfehlerbegriff unangemessen erweitern, weil dem Beklagten dann faktisch alleine aufgrund der Weiterentwicklung der VOB/B in Kenntnis der Verwendung gegenüber Verbrauchern eine Unterlassungsverpflichtung aufgebürdet würde. Dass dies zu weit geht, ergibt sich zwanglos daraus, dass nach herrschender Meinung die Verfassereigenschaft für sich genommen nicht ausreicht, um die Empfehlereigenschaft zu begründen (Staudinger-Schlosser, aaO, mit weiteren Nennungen). Wer ein Klauselwerk erstellt, das Dritte dann verwenden, ist nur dann Empfehler, wenn er diese Verwendung aktiv oder konkludent gefördert hat.

c. Entgegen der Auffassung des Klägers besteht keine Verpflichtung des Senates zur Vorlage an den EuGH zum Zwecke der Vorabentscheidung. Zwar dürfte es sich bei der streitgegenständlichen Richtlinie 93/13/EWG um eine Handlung der Organe der Gemeinschaft im Sinne von Art. 234 Satz 1 b des EG-Vertrages handeln, da die Richtlinie als Handlungsform anerkannt ist (vergleiche hierzu Schmidt in Von der Groben/Schwarze, Kommentar zum EG-Vertrag, 6. Auflage, Art. 249 Randnummer 16 mit weiteren Nennungen). Jedoch ist zum einen die Entscheidung über die Vorlage gemäß Art. 234 Abs. 2 EGV für ein wie hier nicht letztinstanzlich entscheidendes Gericht ausschließlich Sache des Prozessgerichts, das allein subjektiv die Voraussetzungen beurteilt, ohne dass den Parteien des Rechtsstreits insofern ein Antragsrecht zukommt (Gatanaides in Von der Groben/Schwarze, Kommentar zum EG-Vertrag, 6. Auflage, Art. 234 Randnummer 47 ff, 51 mit weiteren Nennungen). Der Senat entscheidet nicht letztinstanzlich, zumal er die Revision zugelassen hat. Zum anderen handelt es sich bei den hier aufgeworfenen Fragen der Kontrollfreiheit der VOB/B nicht um eine der Vorlage zugängliche Frage. Denn die Auslegung der Richtlinie 93/13/EWG ist von dem nationalen Gericht zu beurteilende Tatfrage, die Auslegung der Richtlinie 93/13/EWG steht für den Senat nicht in Zweifel. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 1. April 2004 (Blatt II 191 ff der Akten[, Hinweise der Redaktion: Rs. C-237/02]) gerade ausgeführt, dass es Sache des nationalen Gerichtes sei, festzustellen, ob eine Klausel in einem Bauvertrag die Kriterien erfüllt, um als missbräuchlich im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG qualifiziert zu werden. Der Gerichtshof könne zwar die von dem Gemeinschaftsgesetzgeber zur Definition des Begriffes einer missbräuchlichen Klausel verwendeten allgemeinen Kriterien auslegen, sich aber nicht zur Anwendung dieser allgemeinen Kriterien auf eine bestimmte Klausel äußern, da dies anhand der Umstände des konkreten Falles zu prüfen sei. Damit hat der EuGH zum Ausdruck gebracht, dass seine Zuständigkeit immer da zu Ende ist, wo es auf Tatfragen ankommt, und dies ist hier auch der Fall. Die Auslegung der Art. 3, 4 der Richtlinie 93/13/EWG kann der Senat selbst vornehmen, weil diese weit weniger zweifelhaft ist, als der Kläger meint. Nach alledem scheidet eine Vorlage aus beiden Gründen aus.

d. Der Kläger kann mit seiner Klage jedoch auch in der Sache nicht durchdringen, soweit er die Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung der Empfehlung einer Vielzahl von Einzelklauseln aus der VOB/B bei Bauverträgen unter der Beteiligung von Verbrauchern begehrt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH und der weit überwiegenden Meinung in der Literatur sind aber die einzelnen Klauseln der VOB/B einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB entzogen, soweit die VOB/B als Ganzes vereinbart wird. Nur um die Verwendung der VOB/B als Gesamtwerk kann es hier gehen. Das ergibt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Antrag des Klägers, aber aus dem Vortrag der Parteien und aus den Gesamtumständen. Da der Beklagte die VOB/B als Gesamtwerk erstellt und weder ihre Verwendung als Gesamtwerk noch in Teilen empfiehlt, entfiele die Passivlegitimation des Beklagten in dem Moment, in dem der Kläger die Verpflichtung zur Unterlassung der Empfehlung isolierter Klauseln herausgelöst aus dem Gesamtwerk VOB/B beantragen würde. Es steht außer Frage, dass der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Verwendung isolierter Klauseln aus der VOB/B empfohlen hat. Sollten einzelne seiner Mitglieder sozusagen auf eigene Faust in den von ihnen gegenüber Verbrauchern verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzelne Teile der VOB/B isoliert verwendet haben, so wäre dies dem Beklagten jedenfalls nicht zuzurechnen.

Sofern die VOB/B als ganzes Vertragswerk vereinbart wird, sind die einzelnen Klauseln der isolierten Inhaltskontrolle sowohl (aa.) vor als auch nach (bb.) der Schuldrechtsreform entzogen.

aa.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unterscheidet die VOB/B sich in einem entscheidenden Punkt von sonstigen allgemeinen Geschäftsbedingungen. Regelmäßig berücksichtigen allgemeine Geschäftsbedingungen einseitig die Interessen des Verwenders. Wird von gesetzlichen Bestimmungen abgewichen, so geschieht dies in der Regel fast durchweg zugunsten des Verwenders, denn dieser formuliert die von ihm gestellten allgemeinen Geschäftsbedingungen in seinem Sinne. Es ist daher deshalb bei allgemeinen Geschäftsbedingungen auch sachgerecht, früher nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes und heute nach den §§ 307 ff BGB jeweils die einzelnen, den Vertragspartner besonders belastenden Klauseln einer Inhaltskontrolle zu unterziehen und im Falle ihrer Unwirksamkeit an ihrer Stelle die verdrängte gesetzliche Regelung anzuwenden (BGH in NJW 1983, 816, 818), respektive im Falle der überwiegenden Unwirksamkeit von der Anwendung der allgemeinen Geschäftsbedingungen im Ganzen abzusehen. Demgegenüber ist die VOB/B gerade kein Vertragswerk, das den Vorteil nur einer Seite des Bauvertrages verfolgt. Vielmehr sind an ihrer Ausarbeitung bei dem Beklagten Interessengruppen der Besteller und der Unternehmer beteiligt, unter Einschluss der öffentlichen Hand, die hauptsächlich als Bestellerin auftritt und daher ein vitales Interesse daran hat und verfolgt, die Bestellerinteressen im Sinne des Fiskus und wirtschaftlicher Haushaltsführung zu wahren. Die VOB/B enthält daher einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im Ganzen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen (BGH in NJW 1983, 816, 818). Von den Bestimmungen des Werkvertragsrechts wurde teils zugunsten des Auftraggebers und teils zugunsten des Auftragnehmers abgewichen (BGH aaO mit weiteren Nennungen). Die VOB/B kann daher zu Recht als bereitliegende Vertragsordnung bezeichnet werden. Das hat auch neben der Literatur und der herrschenden Meinung auch der Gesetzgeber so eingeschätzt, indem er in § 23 Nr. 5 AGBG bestimmt hat, dass die Unwirksamkeitsvorschriften der §§ 10 Nr. 5, 11 Nr. 10 AGBG auf Leistungen nicht anwendbar sind, für die die VOB/B Vertragsgrundlage ist. Zur Begründung hat die Bundesregierung zu dem Gesetzentwurf ausgeführt, die VOB/B sei als ausgewogenes Vertragswerk insofern kontrollfrei zu stellen (BT-Drucksache 7/3919, Seite 42; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 7/5422, Seite 14). Es wäre daher verfehlt, einzelne Klauseln der VOB/B einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen. Würden nämlich auf diese Weise bestimmte, die Interessen der einen Vertragsseite bevorzugende Bestimmungen für unwirksam erklärt, so würde gerade dadurch der von dem Vertragswerk im Zusammenwirken sämtlicher Vorschriften erstrebte billige Ausgleich der Interessen gestört und der mit der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz verfolgte Zweck würde konterkariert (BGH in NJW 1983, 816, 818). Es ist lediglich zu prüfen, ob die VOB/B als Ganzes einer Überprüfung standhält, was nach den obigen Ausführungen zu bejahen ist, solange sie ohne jede Änderung vereinbart wird (BGH in NJW 1983, 816, 818; BGH vom 22. Januar 2004 zu dem Aktenzeichen VII ZR 419/02, Seite 6). Die Rechtsprechung des BGH betrifft sämtlich Fälle, die nach dem alten Schuldrecht zu entscheiden waren.

bb.

Die VOB/B ist auch nach der Schuldrechtsreform nach wie vor als ausgewogenes Vertragswerk anzusehen. Es besteht kein Anlass, die rechtliche Lage anders als in wie vom BGH als letztes noch bei Anwendbarkeit der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Gesetze (Entscheidung vom 22. Januar 2004 zu dem Aktenzeichen VII ZR 419/92; ebenso BGH in Baurecht 2004, Seite 1142) zu beurteilen. Denn im Gegensatz zum Kaufvertragsrecht, das einschneidende Änderungen erfahren hat, sind die inhaltlichen Änderungen im Werkvertragsrecht durch die Schuldrechtsreform gering und betreffen mit einer Ausnahme in § 632 Abs. 3 BGB nur das Gewährleistungsrecht (Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Randnummer 624). Das Gewährleistungsrecht wird dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht angeglichen (Lorenz/Riem, aaO, Randnummer 625 ff mit näheren Ausführungen). Da die Änderung der Rechtslage nur unbedeutend ist und darüber hinaus der Beklagte die Gesetzesänderungen bei der Fassung der hier streitgegenständlichen VOB/B bereits berücksichtigt hat (im Einzelnen hierzu Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB/B, 16. Auflage, Einleitung Randnummer 22), hat der Senat an der Ausgewogenheit des Gesamtvertragswerks VOB/B keine Zweifel. Hierfür spricht nach wie vor das Zusammenwirken von Bestellern und Werkunternehmern bei der Erstellung der VOB/B. Dass Verbraucher an der Erstellung nicht beteiligt sind, liegt an Ziel und Zweck der VOB/A und VOB/B und ist für sich nicht zu beanstanden.

Der Gesetzgeber hat zudem auch in Kenntnis der oben unter aa. zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Verbraucherverträge die bisher bestehende Privilegierung der VOB/B als kontrollfrei im AGBG in der Schuldrechtsreform festgeschrieben.

Dass auch der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH zur der Kontrollfreiheit für einzelne Klauseln der VOB/B (auch schon in NJW 1971, Seite 615 und 1983, Seite 816; 1987, Seite 55, 1998, Seite 2053) die bisherige Rechtslage unangetastet lassen wollte, ergibt sich aus der unveränderten Übernahme der Vorschriften der §§ 23 Nr. 5, 10 Nr. 5, 11 Nr. 10 AGBG inhaltsgleich in die §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b. ff. BGB. Der Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts führt hierzu durch die Bundesregierung zur Begründung an, die bestehende Privilegierung werde inhaltsgleich übernommen, dem Anwender werde die Zuordnung durch die Steile der Formulierung am Ende der entsprechenden Tatbestände leichter gemacht, zudem werde die Ausnahme konkreter formuliert, indem klargestellt werde, dass Voraussetzung der Ausnahme die Vereinbarung der VOB/B als Ganzes sei, was der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung Rechnung trage. Weiter führt die Bundesregierung aus, dass die Privilegierung die VOB/B in ihrer jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung in Bezug nehme, wobei von der Bundesregierung davon ausgegangen werde, dass die VOB/B in ihrer jeweiligen Fassung einen insgesamt angemessenen Interessenausgleich zwischen den an Bauverträgen Beteiligten schafft (BT-Drucksache 14/6040, Seite 154).

Bereits zuvor hatte der Gesetzgeber die Richtlinie 93/13/EWG in der später im Rahmen der Schuldrechtsreform unverändert übernommenen Vorschrift des § 24 a AGBG umgesetzt, ohne dass bezüglich der VOB/B-Privilegierung Veränderungen vorgenommen worden wären.

Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber in Billigung der Rechtsprechung die genannte gesetzliche Regelung geschaffen hat, wobei er ersichtlich nur Bauverträge mit Verbrauchern meinen konnte, denn auf Unternehmer und den Fiskus sind die §§ 308, 309 BGB gemäß § 310 Abs. 1 BGB gar nicht anwendbar.

Daraus ergibt sich zweifelsfrei eine Bekräftigung und Billigung der Kontrollfreistellung der einzelnen Klauseln der VOB/B auch nach der Schuldrechtsreform durch den Gesetzgeber.

d.

Auch in Ansicht der Richtlinie 93/13/EWG ist dies entgegen der Auffassung des Klägers nicht anders zu beurteilen, denn auch im Lichte dieser Regelungen ist die VOB/B als kontrollprivilegiert im obigen Sinne zu qualifizieren.

Diese Rechtsfrage ist relativ neu und bislang weder höchstrichterlich noch obergerichtlich entschieden worden. Zum Zeitpunkt der letzten hierzu veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Entscheidung vom 22. Januar 2004 zu dem Aktenzeichen VII ZR 419/92; ebenso BGH in Baurecht 2004, Seite 1142) gab es die Richtlinie zwar schon, ohne dass der Bundesgerichtshof sich in den genannten Entscheidungen dazu geäußert hätte. Dass die Rechtsprechung sich hierzu noch nicht geäußert hat, wird auch in dem von dem Kläger eingereichten Gutachten von Prof. Dr. Hans-W. Micklitz von der Universität Bamberg (Beistück zu den Akten) bestätigt (dort Blatt 26). Die Rechtsfrage ist durchaus von Relevanz, denn mittlerweile wird die VOB/B in weit höherem Umfang in Bauverträgen mit Verbrauchern verwendet als in Bauverträgen mit der öffentlichen Hand (Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 16. Auflage, Einleitung Randnummer 18). Die einzige Entscheidung, die dem Senat hierzu bekannt ist, ist vom Landgericht Tübingen in NJW-RR 2003, Seite 1379 f und geht von einer weiterhin bestehenden Privilegierung der VOB/B aus.

aa.

Grundsätzlich unterfällt die VOB/B dem Geltungsbereich der Richtlinie 93/13/EWG, da es sich um ein Vertragswerk im Sinne der Art. 1, 3 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG handelt. Sofern der Beklagte die Auffassung anklingen lässt, es liege eine Legalausnahme im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG vor, weil die VOB/B nicht als allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern als zwingendes Recht zu qualifizieren sei, folgt der Senat dem nicht. Die rechtliche Qualifikation der VOB/B ist nicht mehr umstritten, weil sie nur ein Werk allgemeiner Geschäftsbedingungen sein kann, nachdem Einigkeit darüber besteht, dass sie weder Gesetz noch Rechtsverordnung darstellt und auch nicht als Gewohnheitsrecht, Handelsbrauch oder allgemein anerkannte Rechtsnorm anzusehen ist (für alle mit weiteren Nennungen Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB,16. Auflage, Einleitung Randnummer 37). Der Senat ist auch nicht der Auffassung, dass kollektiv ausgehandelte Musterverträge vom Regelungszugriff der Richtlinie gar nicht erfasst seien (so Siegburg in BauR 1993, Seite 9). Denn eine solche Einschränkung enthält die Richtlinie 93/13/EWG nicht ausdrücklich, der Senat vermag in dem Text auch keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass sie dahingehend auszulegen ist. Im Gegenteil spricht Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG gerade eine besondere Verpflichtung der Mitgliedsstaaten aus, Rechtsmittel für die Verbraucher zu schaffen, mit denen diese Vertragsklauseln, die für eine allgemeine Verwendung abgefasst worden sind, auf ihre Missbräuchlichkeit überprüft werden können. Das hier vorliegende Vertragswerk zur allgemeinen Verwendung ist hierunter ohne weiteres zu subsumieren. Die regelbezogene Ausnahme des Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 93/13/EWG ist auf die VOB/B nicht anzuwenden, da es sich bei ihr, wie oben ausgeführt, nicht um eine bindende Rechtsvorschrift handelt. Nach der Formulierung des genannten Artikels können damit nur Regeln, die von dem nationalen Gesetzgeber erlassen werden, gemeint sein. Dass die VOB/B im Rahmen und auf der Grundlage des öffentlichen Vergaberechts erstellt wird und bei Bauverträgen zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmern zwingendes Recht ist, rechtfertigt keine Annahme der regelbezogenen Ausnahme, denn hier geht es um die Frage der Wirksamkeit gegenüber Verbrauchern. Dabei kann die Entstehung des Vertragswerkes keine Rolle spielen, weil die Anwendung der VOB/B bei Bauverträgen zwischen Verbrauchern und Unternehmern nicht auf dem in Bezug genommenen öffentlichen Vergaberecht beruht, sondern sich in der Praxis über die Jahre entwickelt hat. Diese Nutzung der VOB/B beruht mithin nicht auf dem zwingenden öffentlichen Vergaberecht, sondern auf den tatsächlichen Umständen.

bb.

Dass die VOB/B grundsätzlich dem Regelungsbereich der Richtlinie 93/13/EWG unterfällt, bedeutet noch nicht, dass die Privilegierung entfällt. Denn die nationale Sonderbehandlung der VOB/B ist nach der Richtlinie nicht zu beanstanden, weil die Kontrollmaßstäbe von Richtlinie 93/13/EWG und §§ 305 ff BGB sich decken - die von der Rechtsprechung entwickelte Privilegierung der VOB/B, die der Inhaltskontrolle entzogen bleibt, solange sie als Ganzes vereinbart ist, ist gemeinschaftsfest.

Denn aus Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 93/13/EWG ergibt sich, dass sich die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel unbeschadet des Art. 7 unter Berücksichtigung unter anderem aller anderen Klauseln desselben Vertrages zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses beurteilt.

In der Literatur wird umfangreich diskutiert, ob nach der zitierten Vorschrift eine enge oder weite Kompensation von für sich genommen benachteiligenden Klauseln zulässig ist. Die Zulässigkeit lediglich der engen Kompensation würde bedeuten, dass ein Nachteil für den Verbraucher nur durch einen Vorteil, der in einem inneren Zusammenhang mit den Nachteil steht, ausgleichbar ist, die Annahme einer weiten Kompensation würde auch die Möglichkeit des Nachteilsausgleichs durch "irgendeinen", nicht notwendig mit dem Nachteil zusammenhängenden Vorteil einschließen. Der Kläger vertritt, wie es in der Natur seines Anliegens liegt, die Auffassung, dass nur die enge Kompensation zulässig sein soll und untermauert dies mit dem umfangreichen Rechtsgutachten von Prof. Dr. Hans-W. Micklitz von der Universität Bamberg (dort ab Blatt 62). Der Beklagte vertritt die gegenteilige Auffassung.
Der Senat vermag sich der Auffassung des Klägers nicht anzuschließen, dass alleine die Annahme der engen Kompensationsmöglichkeit gemeinschaftsrechtskonform ist, weil diese Meinung in Zweck und Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG keine Begründung findet. Wenn zur Beurteilung, ob eine missbräuchliche Klausel vorliegt, neben allen anderen Klauseln des Vertrages sogar die Art der Güter und Dienstleistungen, alle den Vertragsschluss begleitenden Umstände sowie ein anderer Vertrag, von dem die Klausel abhängt, herangezogen werden, ist es geradezu contra legem, hier weitere Kriterien wie den engen Zusammenhang des Vorteils mit dem Nachteil zu schaffen. Soweit dies in der Literatur vertreten wird, handelt es sich jeweils um begründungsfrei vorgestellte Rechtsauffassungen. Eine Übersicht ist in dem eingereichten Gutachten zu finden.

Der Senat verkennt nicht, dass für Verbraucher günstigere Vertragswerke denkbar sind als die VOB/B im Fall von Bauverträgen. Wenn der Kläger dies erreichen will, so mag er Aufklärung betreiben und eigene Regelwerke als Vorschlag für Verbraucher erstellen. Zudem bleibt ihm die Möglichkeit, mit allen Mitteln darauf hinzuarbeiten, den Gesetzgeber zum Handeln im seinen Sinne zu veranlassen.

Nichtsdestotrotz hat der Senat nach der bestehenden Gesetzeslage zu entscheiden. Die VOB/B stellt, wie oben ausführlich dargestellt, im Ganzen ein ausgewogenes Regelwerk dar. Dass der Verbraucher auf jeden Fall im Verhältnis zum Unternehmer in jeder einzelnen Klausel im Verhältnis zu der geltenden gesetzlichen Regelung bevorteilt werden muss, lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers der Richtlinie 93/13/EWG nicht entnehmen.
Schließlich kommt es wegen der Möglichkeit der weiten Kompensation nicht darauf an, ob einzelne Klauseln der VOB/B unter den Katalog der Klauseln im Sinne des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 93/13/EWG fallen.
Nach alledem hat der Senat über die einzelnen zur Überprüfung gestellten Klauseln nicht zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, § 543 Abs. 1 ZPO, weil dem Rechtsstreit sowohl grundsätzliche Bedeutung zukommt als auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Für den großen Kreis von betroffenen Verbrauchern, die mit Bauunternehmen die Geltung der VOB/B vereinbaren, sowie für die beteiligten Unternehmer und deren Verbände ist es von hohem Interesse, sich über deren Geltung im Klaren zu sein.