Gründe:
I.

Der Beklagte hat als Zwangsverwalter mehrerer Baugrundstücke der Firma A GmbH (AG Hanau 42 L 73-81/02) ein Bauvorhaben zu Ende geführt und in diesem Zusammenhang die Klägerin mit Bauarbeiten beauftragt. Die Klägerin hat dem Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft überlassen, um den Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 9.758,28 € abzulösen. Gleichwohl ist ihr der Einbehalt nicht ausgezahlt worden. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 3. September 2004 an die betreibende und die Zwangsverwaltung bevorschussende Gläubigerin, die B eG, gerichtete Aufforderung, den Einbehalt an die Klägerin auszuzahlen, ist erfolglos geblieben. Die Zwangsverwaltungsverfahren sind auf Antrag der Gläubigerin nach und nach, das letzte Verfahren am 5.1.2005 aufgehoben worden. Nach weiteren Mahnungen hat der Beklagte mit Schreiben vom 29. 12. 2006 die Bürgschaftsurkunde der Klägerin zurückgegeben und mitgeteilt, die Zwangsverwaltung sei seit langem aufgehoben, er verwalte keine Vermögenswerte mehr aus diesem Verfahren.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten persönlich auf Zahlung dieser Summe in Anspruch. Sie ist der Ansicht, der Beklagte hafte gemäß § 154 ZVG. Er habe den Sicherheitseinbehalt entgegen § 17 Nr. 6 VOB/B nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt, sondern augenscheinlich mit den übrigen Massegeldern vermengt und anderweit ausgekehrt. § 17 Nr. 6 VOB/B sei ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Außerdem meint die Klägerin, der Beklagte habe gemäß § 150 ZVG eine ihr gegenüber obliegende Vermögensbetreuungspflicht. Diese habe er bedingt vorsätzlich verletzt, indem er den Einbehalt nicht von der Masse getrennt und nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt habe. Deshalb hafte er auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB.

Der Beklagte trägt vor, da die Gläubigerin sämtliche Mittel zur Erstellung des Bauvorhabens bevorschusst habe und darüber auch abgerechnet worden sei, sei der rechnerisch sich ergebende Betrag des Einbehalts noch bei der …-Bank vorhanden. Ferner meint der Beklagte, die Klägerin sei nicht Beteiligte im Sinne des § 154 ZVG und könne sich deshalb auf diese Haftungsvorschrift nicht berufen. Der Beklagte habe auch keine ihm gegenüber Beteiligten bestehenden Pflichten verletzt. Das trage die Klägerin auch nicht vor. Auch sei § 17 Nr. 6 VOB/B kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Dem Beklagten obliege gegenüber der Klägerin auch keine Vermögensbetreuungspflicht, da die Klägerin an dem Zwangsverwaltungsverfahren nicht beteiligt sei. Jedenfalls habe der Beklagte den Sicherheitseinbehalt nicht vorsätzlich der Klägerin vorenthalten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Verwalterhaftung gemäß § 154 ZVG gegenüber der Klägerin, die nicht Beteiligte im Sinne von § 9 ZVG sei, nicht bestehe. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bestehe nicht. Den Beklagten treffe zwar eine Vermögensbetreuungspflicht. Die Pflicht, den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen, begründe eine solche Pflicht. Dass der Beklagte das dafür erforderliche Geld nicht gehabt habe, sei gleichgültig, da sich diese Pflicht nicht auf bestimmte Buchgeldpositionen beziehe. Dem Beklagten sei aber kein vorsätzliches Handeln vorzuwerfen, da er den Inhalt der maßgeblichen Treuepflicht nicht positiv erkannt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie meint, bei richtiger Würdigung der Umstände habe das Landgericht den bedingten Vorsatz des Beklagten nicht verneinen dürfen. Jedenfalls sei der Beklagte über seine Vorstellungen persönlich zu vernehmen, was die Klägerin aufgrund einer Überraschungsentscheidung des Landgerichts in erster Instanz nicht habe beantragen können.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil, wendet sich ergänzend gegen die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht und dagegen, dass § 17 Nr. 6 VOB/B ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sei.

Die Akten des Amtsgerichts Hanau 42 L 73-81/02 waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.

Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB nicht zu.
Ob, wie das Landgericht im Anschluss an die Ansicht des Oberlandesgerichts München (NJW 2006, 2278) meint, die Pflicht, den Sicherungseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen, als besondere, typischerweise fremdnützige Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 StGB anzusehen ist, erscheint zweifelhaft. Der Unternehmer hat es in der Hand, die Fälligkeit des Einbehalts herbeizuführen, wenn der Auftraggeber den Betrag nicht auf ein Sperrkonto einzahlt. Er kann sofort zur Leistungsklage übergehen, ohne den Ablauf der Gewährleistungsfrist abwarten zu müssen. Er trägt deshalb nicht für die gesamte Gewährleistungszeit das Insolvenzrisiko des Auftraggebers (vgl. LG Bonn BauR 2004, 1471). Letztlich kann diese Frage aber offen bleiben.
Im Unterschied zu dem von dem Oberlandesgericht München zu beurteilenden Sachverhalt hatte im vorliegenden Fall der Zwangsverwalter den Sicherheitseinbehalt nicht zur Verfügung, da die Gläubigerin für diesen Betrag keinen Vorschuss bezahlt hatte. Eigenes Geld, das über die mit den jeweiligen Teilrechnungen der Bauunternehmer angeforderten Beträge hinausgegangen wäre, stand dem Beklagten in der von ihm verwalteten Masse nicht zur Verfügung. Er konnte daher den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto einzahlen und hat demgemäß auch nicht der Klägerin zustehendes Fremdgeld für andere Zwecke verwendet. Die bloße Unfähigkeit, den Anspruch der Klägerin zu erfüllen, reicht zur Erfüllung des objektiven Tatbestands der Untreue nicht aus.
Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob dem Landgericht darin zu folgen wäre, dass der Beklagte ohne Vorsatz handelte.

Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 17 Nr. 6 VOB/B besteht nicht. § 17 Nr. 6 VOB/B ist kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Die VOB/B ist ein von Interessenvertretern der Bauwirtschaft und der Auftraggeberseite ausgehandeltes Regelwerk; es handelt sich um allgemeine Geschäftsbedingungen. Solche Bedingungswerke sind nach dem allgemeinen Verständnis dieses Tatbestandsmerkmals (vgl. Palandt-Sprau, 67. Aufl., § 823 Rdn. 56) keine Gesetze.

Der Beklagte hat bei dem Abschluss des Vertrags auch nicht eigene Pflichten übernommen oder bei der Klägerin gerade für seine Person Vertrauen darauf begründet, dass er für die Erfüllung der vertraglichen Ansprüche selbst haften wolle (vgl. dazu BGHZ 100, 346). Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geäußerte Erwartung, ihr Geld auch zu bekommen, wenn sie von einem Rechtsanwalt beauftragt werde, geht über die Erwartung einer ordnungsgemäßen und umsichtigen Durchführung der Zwangsverwaltung nicht hinaus und knüpft nicht an Erwartungen an, die gerade der Beklagte persönlich begründet hätte.

Schließlich muss auch eine Haftung des Beklagten aus § 154 ZVG verneint werden, selbst wenn diese Vorschrift bei entsprechender Anwendung der §§ 60, 61 InsO weit ausgelegt würde.

Diejenigen, denen der Zwangsverwalter gemäß § 154 ZVG haftet, sind im Tatbestand als „Beteiligte" bezeichnet. Da in § 9 ZVG ausdrücklich geregelt ist, wer als Beteiligter „gilt", entspricht es verbreiteter Ansicht, dass auch nur die dort genannten Personen Gläubiger des Haftungsanspruchs aus § 154 ZVG sein können (OLG Schleswig NJW-RR 1986, 1498; OLG Köln ZIP 1980, 102; Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 154 Anm. 2.2; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 154 Rdn. 2; Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 154 Rdn. 4; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 154 Rdn. 2; a.M. Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerungspraxis, Band 2, 7. Aufl., S. 890 f.). Da Massegläubiger, die mit dem Zwangsverwalter Verträge schließen, nicht zu den Beteiligten gemäß § 9 ZVG gehören, ist nach dieser Ansicht eine persönliche Haftung des Verwalters für die Nichterfüllbarkeit einer gegen die verwaltete Masse bestehenden Verbindlichkeit nicht gegeben.
Ob § 154 ZVG in diesem engen Sinne auszulegen ist, ist aber aufgrund der neueren Entwicklungen des Insolvenzrechts, bei dem eine vergleichbare Interessenlage besteht, zweifelhaft; auch der Bundesgerichtshof hat in zwei Entscheidungen ausdrücklich offen gelassen (BGHZ 109, 171, 173; BGH MDR 2008, 168 f.), ob die Anwendbarkeit des § 154 ZVG auf den in § 9 ZVG genannten Personenkreis beschränkt ist. Eine Auslegung des § 154 ZVG nach Maßgabe der §§ 60, 61 InsO liegt nahe, weil die Rechtsstellung des Zwangsverwalters mit derjenigen des Insolvenzverwalters vergleichbar ist. Er verwaltet wie dieser als Partei kraft Amtes eine vom materiell-rechtlichen Rechtsträger abgespaltene, für den Zweck der Befriedigung der Gläubiger und die dafür erforderliche Verwaltung bzw. Verwertung verselbständigte Vermögensmasse und muss zu diesem Zweck auch neue Verbindlichkeiten mit Massegläubigern begründen. Auch die Interessenlage der Massegläubiger, im Fall der Nichterfüllbarkeit den Verwalter persönlich in Anspruch nehmen zu können, ist daher vergleichbar. An die Stelle der früheren, § 154 ZVG weitgehend entsprechenden Vorschrift des § 82 KO sind nunmehr § 60 und § 61 InsO getreten. Hintergrund dieser Änderungen ist ein Wandel der Rechtsprechung. Während der Bundesgerichtshof früher einen weiten Beteiligtenbegriff vertrat und im Grundsatz davon ausging, dass Verhandlungs- und Vertragspartner der Insolvenzmasse immer Beteiligte im Sinne von § 82 KO waren, hat der Bundesgerichtshof insbesondere im Zusammenhang mit der Fortführung des Betriebs des Insolvenzschuldners und der Erfüllbarkeit dabei entstandener Verbindlichkeiten aus der Masse in späteren Urteilen ausgesprochen, dass der Kreis der Haftungsgläubiger zwar nicht allein aus dem formalen Beteiligtenbegriff abgeleitet werden könne, dass der Begriff vielmehr weiter zu fassen sei. Ausreichend sei danach aber nicht schon, dass ein Dritter mit der Insolvenzmasse rechtlich in Berührung komme. Entscheidend sei, dass der Insolvenzverwalter dem Dritten gegenüber sich aus der Insolvenzordnung ergebende, insolvenzspezifische Pflichten zu erfüllen habe (BGHZ 99,151; 100, 346). Insbesondere hinsichtlich der Haftung gegenüber Massegläubigern hat der Bundesgerichtshof hervorgehoben, dass keine konkursspezifische Aufklärungspflicht des Verwalters, für deren Verletzung er persönlich hafte, bestehe (BGHZ 100, 346). Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat diese Rechtsprechung in § 60 Abs.1 S. 1 InsO mit der Bezugnahme auf die dem Verwalter „nach diesem Gesetz" obliegenden Pflichten aufgegriffen. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit der in § 61 InsO angeordneten Haftung des Verwalters für Schäden, die aus dem Abschluss absehbar nicht erfüllbarer Massegeschäfte entstehen, zum Ausdruck gebracht, dass das Vertrauen der Massegläubiger, denen gegenüber dem Verwalter keine konkursspezifischen Pflichten obliegen, auf die Erfüllbarkeit ihrer Forderungen zumindest bei Eingehung dieser Verbindlichkeiten schützenswert ist (vgl. BGHZ 159, 104).

Ob Beteiligte im Sinne von § 154 ZVG nicht die in § 9 ZVG genannten, sondern in entsprechender Anwendung des § 60 InsO auch die Personen sind, denen gegenüber der Zwangsverwalter verwaltungsspezifische Pflichten zu erfüllen hat, kann aber im Ergebnis offen bleiben, weil der Beklagte gegenüber der Klägerin keine verwaltungsspezifischen Pflichten verletzt hat.
Als Verletzung konkursspezifischer Pflichten gegenüber Massegläubigern sieht es der Bundesgerichtshof an, wenn Massegläubiger gemäß § 57 KO (§ 53 InsO) nicht vorweg oder bei Masseunzulänglichkeit nicht in der Rangfolge des § 60 KO (§ 209 InsO) befriedigt werden oder wenn der Verwalter eine Masseverbindlichkeit erfüllt, ohne sich zu vergewissern, dass die übrigen, noch nicht fälligen vor- oder gleichrangigen Verbindlichkeiten ebenfalls erfüllt werden können (BGHZ 159, 104 ff.). In der Zwangsverwaltung muss der Verwalter gemäß § 155 Abs. 1 ZVG die Ausgaben der Verwaltung, zu denen auch die auf seinen Geschäften beruhenden Verbindlichkeiten gehören, vorweg begleichen; eines gerichtlichen Teilungsplans bedarf es hierzu nicht. Demgemäß obliegen dem Verwalter ähnlich wie dem Insolvenzverwalter auch gegenüber Massegläubigern verwaltungsspezifische Pflichten.
Derartige Pflichten hat der Beklagte jedoch nicht verletzt. Da nach der Kontoübersicht (Bl. 97) zu der Zeit, als die Klägerin die Bürgschaft überreichte (18.5.2004), Masse nicht vorhanden war und von der die Kosten bevorschussenden Gläubigerin auch nicht mehr eingezahlt wurde, kann dem Beklagten eine die Pflicht zur Vorwegbegleichung der Verwaltungsausgaben verletzende Auszahlung der Gelder nicht vorgeworfen werden.
Der Kläger hat auch keine andere, verwaltungsspezifische Pflicht verletzt. Selbst wenn die Gläubigerin aufgrund der Absprache, die zur Vollendung des Bauvorhabens erforderlichen Beträge dem Zwangsverwalter zur Verfügung zu stellen, diesem gegenüber verpflichtet gewesen wäre, die entsprechenden Zahlungen zu leisten, und die Einziehung solcher auf zweckgebundene Zahlungen gerichteter Ansprüche als eine verwaltungsspezifische Pflicht des Zwangsverwalters anzusehen wäre, könnte eine Verletzung dieser Pflicht nicht festgestellt werden. Denn der Beklagte hat die Gläubigerin mit dem Schreiben vom 3.9.2004 aufgefordert, die auf den Gewährleistungseinbehalt entfallende Summe ihm nunmehr zur Verfügung zu stellen. Eine weitere Handhabe, den etwaigen Anspruch zwangsweise durchzusetzen, hatte der Beklagte nicht, insbesondere kann ihm nicht vorgeworfen werden, eine gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs unterlassen zu haben. Mittel, einen solchen Rechtsstreit gegen die Gläubigerin zu führen, standen dem Beklagten nicht zur Verfügung. Ein solcher Rechtsstreit wäre vor der Aufhebung des letzten Verfahrens im Januar 2005 auch nicht beendet gewesen; zu diesem Zeitpunkt wäre eine derartige Klage mit dem Wegfall der gesetzlichen Prozessstandschaft des Beklagten aber unzulässig geworden.

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich schließlich auch nicht bei entsprechender Anwendung des § 61 InsO. Wenn, was aber offen bleiben kann, diese Vorschrift im Zwangsverwaltungsverfahren analog anzuwenden wäre, könnte ein Zwangsverwalter, der Masseverbindlichkeiten begründet hat, der Verpflichtung zum Schadensersatz nur entgehen, wenn er bei Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung der Verbindlichkeit nicht ausreichen würde. Ein solcher Vorwurf kann gegen den Beklagten im vorliegenden Fall aber nicht erhoben werden. Dem Beklagten war von der Gläubigerin zugesagt worden, dass sie die zur Ausführung der Restarbeiten erforderlichen Beträge zur Verfügung stellt. Er hatte, da es sich um eine Bank handelte, keinen Anlass, die Bonität oder die Verlässlichkeit der Gläubigerin zu bezweifeln. Ob mit der Zusage der Gläubigerin ein Anspruch der Masse gegen die Gläubigerin begründet wurde oder ob es sich nur um eine zwangsweise nicht durchsetzbare Ankündigung handelte, ist daher gleichgültig. Weitergehende Anforderungen können nicht gestellt werden. Insbesondere kann die Beauftragung der Bauunternehmer zur Beendigung eines Bauvorhabens im Rahmen einer Zwangsverwaltung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die betreibenden Gläubiger sämtliche voraussichtlich benötigten Gelder dem Zwangsverwalter vorher zur Verfügung stellen.

Da die Berufung erfolglos bleibt, hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision zuzulassen, bestand kein Anlass; die vom Senat erwogene erweiternde Auslegung des § 154 ZVG ist im Ergebnis nicht entscheidungserheblich; der Senat weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München ab, da die zugrunde liegenden Sachverhalte verschieden sind.