Internetauktion – AGB-Volljährigkeitsklausel zulässig?
OLG
Brandenburg
Az.: 7 U 52/05
Urteil vom
11.01.2006
Gründe
I.
Der Kläger, der eine in die beim Bundesverwaltungsamt geführte Liste
qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG eingetragene Einrichtung ist,
nimmt die Beklagte, die ein Internetauktionshaus betreibt, auf die Unterlassung
der Verwendung von Vertragsbestimmungen in Anspruch.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines
für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000
€, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Vorstand der
Beklagten, zu unterlassen, nachfolgende oder diesen inhaltsgleichen Bestimmungen
in Verträge über die Nutzung von Telediensten einzubeziehen, sowie sich auf die
Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem
01.04.1977, zu berufen:
1. "Ich ... erkläre, dass ich volljährig und unbeschränkt geschäftsfähig
bin";
2. "Ich willige in die Verarbeitung und Nutzung meiner personenbezogenen Daten
gemäß der vorstehenden Datenschutzerklärung ein";
3. "Ich willige ein, dass meine personenbezogenen Daten für Marketing-Maßnahmen
wie z. B. zur Versendung von e-mails mit allgemeinen Informationen oder
werbendem Charakter (Newsletter) verarbeitet und nutzt";
4. "Ich bin damit einverstanden, dass meine personenbezogenen Daten auch
verarbeitet und nutzt, um mir auf persönliche Interessen zugeschnittene Angebote
in "mein" zu präsentieren".
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien
wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 10.3.2005 die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünden Unterlassungsansprüche aus §§
1, 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG nicht zu. Das Verlangen einer Bestätigung der
Volljährigkeit und unbeschränkten Geschäftsfähigkeit verstoße nicht gegen § 309
Nr. 12 b BGB, da es nicht zu einer Verschärfung der Beweislast des Nutzers
führe. Aus den Klauseln über die Einwilligung in die Verarbeitung und Nutzung
personenbezogener Daten folge nicht eine unangemessene Benachteiligung nach §
307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB, da eine Abweichung von den Grundgedanken des TDDSG
nicht gegeben sei. Zwar biete die Beklagte einen Teledienst gemäß § 2 Abs. 2
TDDSG an. Auch bedürfe die Nutzung personenbezogener Daten zu den von der
Beklagten verfolgten Zwecken nach § 3 Abs. 1, 2 TDDSG in Verbindung mit §§ 5, 6
TDDSG der Zustimmung des Nutzers. Diese sei durch die streitgegenständlichen
Vertragsbestandteile indes wirksam erteilt worden. Die Einwilligungserklärung
entspreche den Erfordernissen des § 4 Abs. 2 TDDSG, da eine bestätigende
Wiederholung des Übermittlungsbefehls vorgesehen und die Datenschutzerklärung
übersichtlich und hinreichend verständlich in einem gesonderten Textfenster
dargestellt sei. Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot nach § 3 Abs. 4 TDDSG
liege nicht vor, da ein anderer Zugang zu den angebotenen Telediensten in
zumutbarer Weise möglich sei. Durch diese gesetzliche Regelung sei der
Missbrauch einer Monopolstellung des Anbieters sanktioniert. Für die Beklagte
sei die Innehabung einer Monopolstellung jedoch nicht dargetan; eine
dominierende Stellung am Markt reiche dazu nicht aus. Infolge der nach alledem
wirksamen Einwilligung des Nutzers sei der Beklagten auch ein
wettbewerbswidriges Verhalten nicht zur Last zu legen.
Gegen dieses Urteil, das ihm am 14.3.2005 zugestellt worden ist, hat der Kläger
am 1.4.2005 Berufung eingelegt und diese am 12.5.2005 begründet.
Der Kläger trägt vor, dass - was die Beklagte nicht bestreitet - am 28.4.2005
für die Beklagte 5.492.838 Auktionen und für andere Anbieter insgesamt 606.538
Auktionen gezählt worden seien. Auf die Beklagte sei damit ein Anteil von mehr
als 73 % aller gezählten Auktionen entfallen, worin sich die monopolartige
Stellung der Beklagten zeige. Zudem werde - was die Beklagte ebenfalls nicht in
Abrede stellt - etwa bei dem Anbieter R. eine Einverständniserklärung überhaupt
nicht abgefordert, sondern der Vertragsschluss unter Einbeziehung der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei automatisch mit deren Erteilung verknüpft.
Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Potsdam vom 10.3.2005 zu verurteilen, es zukünftig bei Vermeidung
eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am
Vorstand der Beklagten, zu unterlassen, nachfolgende oder diesen inhaltsgleichen
Bestimmungen in Verträge über die Nutzung von Telediensten einzubeziehen, sowie
sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen
nach dem 1.4.1977, zu berufen:
1. "Ich ... erkläre, dass ich volljährig und unbeschränkt geschäftsfähig
bin";
2. "Ich willige in die Verarbeitung und Nutzung meiner personenbezogenen Daten
gemäß der vorstehenden Datenschutzerklärung ein";
3. "Ich willige ein, dass e. meine personenbezogenen Daten für
e.-Marketing-Maßnahmen wie z. B. zur Versendung von e-mails mit allgemeinen
Informationen oder werbendem Charakter (Newsletter) verarbeitet und nutzt";
4. "Ich bin damit einverstanden, dass e. meine personenbezogenen Daten auch
verarbeitet und nutzt, um mir auf persönliche Interessen zugeschnittene Angebote
in "mein e." zu präsentieren".
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger hat durch nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8.12.2005 ergänzend
vorgetragen.
II.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
1.
Im Hinblick auf das Verlangen einer Erklärung über die Volljährigkeit und
unbeschränkte Geschäftsfähigkeit des Nutzers steht dem Kläger ein Anspruch gegen
die Beklagte aus § 1 UKlaG nicht zu, da - wie das Landgericht zutreffend
ausgeführt hat - darin kein Verstoß gegen § 309 Nr. 12 b BGB liegt. Denn es
folgt daraus nicht eine Veränderung der Beweislast zum Nachteil des anderen
Vertragsteils, wie sie Voraussetzung des Klauselverbots ist.
a.
Die Abgabe der Erklärung führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast zu Lasten
des Nutzers. Im Rechtsverkehr ist das Bestehen uneingeschränkter
Geschäftsfähigkeit als der Regelfall anzusehen, sodass deren Fehlen nach § 104
BGB oder deren Beschränkung nach § 106 BGB stets derjenige zu beweisen, der sich
zu seinen Gunsten darauf beruft (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 104, Rn.
8; MünchKomm./Schmitt, BGB, 4. Aufl., § 106, Rn. 21). Demzufolge hat ohnehin der
Nutzer zu beweisen, dass er nicht oder eingeschränkt geschäftsfähig ist.
b.
Eine relevante Benachteiligung des Nutzers folgt auch nicht daraus, dass eine §
309 Nr. 12 BGB unterfallende Änderung der Beweislast nicht nur im Falle einer
Beweislastumkehr gegeben ist, sondern bei jedem Versuch des Verwenders, die
Beweisposition des anderen Teils faktisch zu verschlechtern, was etwa auch
dadurch geschehen kann, dass er - der Verwender - durch eine vom anderen Teil
gegen sich selbst ausgestellte Bestätigung der von ihm zu tragenden Beweislast
zu genügen, genauer zu entgehen, sich bemüht (BGH NJW 1987, 1634, 1635; Palandt/Heinrichs,
a.a.O., § 309, Rn. 101). Dazu reicht zwar aus, dass die Klausel zur Folge haben
kann, dass der Richter die Anforderungen an den Beweis zum Nachteil des anderen
Teils bei dessen Beweislast erhöht oder bei Beweislast des Verwenders ermäßigt
(BGH a.a.O.). Auch das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn die in Rede stehende
Erklärung schränkt den Kreis der dem Nutzer offen stehenden Beweismittel nicht
ein und ändert damit nichts daran, dass dessen Minderjährigkeit leicht, etwa
durch Vorlage eines gültigen Personaldokuments, bewiesen werden kann. Der Beweis
einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit, die ansonsten allein nach § 104
Nr. 2 BGB die Geschäftsfähigkeit ausschließen kann, ist, wie den Mitgliedern des
Senats aus ihrer dienstlichen Tätigkeit bekannt ist, im Regelfall ohnehin nur
durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens möglich, bei dem das
erforderliche Beweismaß regelmäßig nicht fraglich ist; mithin führt die dem
Nutzer abverlangte Erklärung unter diesem Gesichtspunkt gleichfalls nicht zu
einer Erschwerung der Beweispflicht.
2.
Im Hinblick auf die Vertragsbestandteile über die Nutzung personenbezogener
Daten steht dem Kläger ebenfalls ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte
nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob die Regelungen Allgemeine
Geschäftsbedingungen darstellen, sodass - allein (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O.,
§ 2 UKlaG, Rn. 2) - § 1 UKlaG einschlägig ist, oder ob ein Unterlassungsanspruch
wegen anderweitiger verbraucherschutzgesetzwidriger Praktiken nach § 2 Abs. 1
Satz 1 UKlaG in Betracht kommt. Denn die Vertragsbestandteile verstoßen nicht
gegen dem Schutz der Verbraucher dienende Gesetze, weshalb - auch - eine
unangemessene Benachteiligung des Nutzers gemäß § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB nicht
gegeben ist.
a.
Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1, 2 TDDSG in Verbindung mit §§ 5, 6 TDDSG, wonach
eine Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zu anderen als den
gesetzlich erlaubten Zwecken nur mit der Einwilligung des Nutzers stattfinden
darf, liegt nicht vor. Dabei bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob - wie die
Beklagte meint - die von ihr geübte Datenverwertung der Durchführung des
Nutzungsvertrages dient und daher nach §§ 5, 6 TDDSG erlaubt ist. Denn die
streitgegenständlichen Vertragsbestandteile haben gerade die Abgabe der nach § 3
Abs. 2 TDDSG erforderlichen Einwilligungserklärung zum Gegenstand, sodass diesem
Erfordernis jedenfalls genügt ist. Die Einwilligungserklärung erfolgt, sofern
der Nutzer sie abgibt, nämlich rechtswirksam. In § 3 Abs. 3 TDDSG ist dazu
ausdrücklich niedergelegt, dass sie unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2
TDDSG elektronisch erklärt werden kann. Dessen Voraussetzungen sind erfüllt.
aa.
Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass die in § 4 Abs. 2 Nr. 2 TDDSG
vorgesehene Protokollierung der Einwilligungserklärung stattfindet und im
Einklang mit § 4 Abs. 2 Nr. 3 TDDSG ihr Inhalt jederzeit vom Nutzer abgerufen
werden kann.
bb.
Zwischen den Parteien in Streit steht hingegen, ob den Erfordernissen des § 4
Abs. 2 Nr. 1 TDDSG genügt ist. Danach hat der Dienstanbieter sicherzustellen,
dass die Einwilligung durch eine eindeutige und bewusste Handlung des Nutzers
erfolgt. Das ist entgegen der Auffassung des Klägers der Fall.
Die in § 4 Abs. 2 Nr. 1 TDDSG getroffene Regelung soll sicherstellen, dass der
Nutzer bei der Abgabe der Einwilligungserklärung den erforderlichen subjektiven
Erklärungswillen gebildet hat und nicht etwa ohne einen Gedanken an die damit
verbundenen Rechtsfolgen übereilt die jeweilige Schaltfläche aktiviert (Spindler/Schmitz/Geis,
TDDSG, § 4 TDDSG, Rn. 15; Zscherpe MMR 2004, 723, 726). Dem ist genügt, wenn ein
durchschnittlich verständiger Nutzer erkennen kann und muss, dass er
rechtsverbindlich einer Verarbeitung seiner persönlicher Daten zustimmt (Spindler/Schmitz/Geis,
a.a.O., § 4 TDDSG, Rn. 17). Das wiederum ist stets dann anzunehmen, wenn die
Einwilligungserklärung durch eine bestätigende Wiederholung des
Übermittlungsbefehls bei gleichzeitiger zumindest auszugsweiser Darstellung der
Einwilligungserklärung auf dem Bildschirm erteilt wird (Zscherpe, a.a.O., m.w.N.).
So ist es hier. Die Einwilligungserklärung wird bestätigend wiederholt, indem
der Nutzer zunächst ein Kontrollkästchen mit dem Text "Ich willige in die
Verarbeitung und Nutzung meiner personenbezogenen Daten gemäß der vorstehenden
Datenschutzerklärung ein" und sodann nochmals ein Schaltfeld mit dem Text "Ich
akzeptiere und willige ein" aktivieren muss; es ist zwischen den Parteien
unstreitig, dass anderenfalls das Anmeldeverfahren nicht erfolgreich beendet
werden kann. Dabei ist die in Bezug genommene Datenschutzerklärung auch auf dem
Bildschirm sichtbar; deren auszugsweise Darstellung in einem im vorher
sichtbaren Textfenster ist ebenfalls unstreitig.
Der Ansicht des Klägers, die Aktivierung des Kontrollkästchens und des jenem
folgenden Schaltfeldes reiche für eine bestätigende Wiederholung nicht aus, kann
nicht gefolgt werden. Schon anhand der Abfolge der Menübefehle kann aus der
Sicht eines verständigen Nutzers nach §§ 133, 157 BGB der zweite Befehl nicht
anders als eine Bestätigung des ersten aufgefasst werden. Das aber reicht
bereits aus, um die Erfordernisse des § 4 Abs. 2 Nr. 1 TDDSG zu erfüllen; dass
die Befehlsabfolge etwa in einer näher bestimmten Form und Ausgestaltung
stattzufinden haben soll, lässt sich weder dem Wortlaut des Gesetzes noch seiner
Begründung (BT-Drucks. 13/7385) entnehmen.
Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Darstellung der
Datenschutzerklärung in einem nur fünf Zeilen umfassenden Textfenster
unzureichend sei. Denn es befindet sich - auch das steht in tatsächlicher
Hinsicht zwischen den Parteien außer Streit - am rechten Rand des Textfensters
ein Scrollbalken, der ein Aufrufen der gesamten Datenschutzerklärung ermöglicht;
dessen Bedeutung und Funktionsweise kann bei einem durchschnittlich verständigen
Nutzer ohne weiteres als bekannt vermutet werden. Zudem hat der Nutzer die
Möglichkeit, die Datenschutzerklärung in ihrer Gesamtheit auszudrucken; auch das
ist unstreitig. Angesichts dessen sind jedenfalls in der Gesamtschau genügende
Vorkehrungen dafür getroffen, dass der Nutzer sich den Inhalt der
Datenschutzerklärung vor Augen führen kann und seine Einwilligung im Bewusstsein
der Abgabe einer rechtsverbindlichen Erklärung stattfindet.
b.
Die Vertragsbestimmungen über die Verarbeitung personenbezogener Daten verstoßen
auch nicht gegen § 3 Abs. 4 TDDSG. Das dort geregelte so genannte
"Koppelungsverbot" verbietet es dem Diensteanbieter, die Erbringung von
Telediensten von einer Einwilligung des Nutzers in eine Verarbeitung oder
Nutzung seiner Daten für andere als den gesetzlich erlaubten Zwecken abhängig zu
machen, wenn dem Nutzer ein anderer Zugang zu diesen Telediensten nicht oder in
nicht zumutbarer Weise möglich ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Für die Frage, ob dem Nutzer ein anderer Zugang zu diesen Telediensten in
zumutbarer Weise möglich ist, ist darauf abzustellen, ob der Diensteanbieter
eine Monopolstellung innehat und diese ausnutzt; bieten hingegen andere Anbieter
gleichwertige Dienste an, die der Nutzer ohne unzumutbare Nachteile in Anspruch
nehmen kann, so ist dem Nutzer ein anderer Zugang zu den jeweiligen Telediensten
nicht verwehrt (Spindler/Schmitz/Geis, a.a.O., § 4 TDDSG, Rn. 36 ff.;
Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, IuKDG, § 3 TDDSG, Rn. 32, 34; dies. NJW 1997,
2981, 2987, Fn. 48; Schaar MMR 2001, 644, 648). Der in der Literatur vertretenen
Gegenansicht (vgl. Spindler/Schmitz/Geis, a.a.O., § 3 TDDSG, Rn. 35, m.w.N.),
wonach es darauf ankommen soll, ob der konkrete Diensteanbieter einen Zugang zu
den von ihm angebotenen Diensten auch ohne die Einwilligungserklärung zulässt,
kann nicht gefolgt werden. Denn sie läuft der gesetzlichen Regelung ersichtlich
zuwider. Die fehlende Möglichkeit des Nutzers zur Erlangung eines anderen
zumutbaren Zugangs ist nämlich nach dem - jedenfalls insoweit - eindeutigen
Wortlaut des Gesetzes die Voraussetzung dafür, dass dem Diensteanbieter ein
Abhängigmachen der Erbringung von Telediensten von der Einwilligungserklärung
untersagt ist. Wollte man für die Frage des Bestehens eines anderen zumutbaren
Zugangs auf den konkreten einzelnen Dienstanbieter abstellen, so wären die
Regelungsgehalte der beiden Halbsätze der Norm deckungsgleich; denn ein
Dienstanbieter, der den Zugang zu den von ihm selbst angebotenen Diensten auch
ohne die Einwilligungserklärung zulässt, macht schon nicht die Erbringung von
Telediensten von der Einwilligung des Nutzers abhängig, sodass bereits ein Fall
des § 3 Abs. 4 Halbsatz 1 TDDSG nicht gegeben ist (Spindler/Schmitz/Geis, a.a.O.,
§ 3 TDDSG, Rn. 38). Demgegenüber ist bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes zu
ersehen, dass § 3 Abs. 4 Halbsatz 2 TDDSG, indem er das im 1. Halbsatz der Norm
ausgesprochene Verbot an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen knüpft, die
Reichweite des zunächst allgemein gefassten Verbots begrenzen soll.
Für die Beklagte lässt sich indes nicht erkennen, dass sie für die von ihr
angebotenen Teledienste eine Monopolstellung innehat. Eine solche erschließt
sich aus den vom Kläger vorgetragenen Marktanteilen nicht. Wenn der Kläger in
der Berufungsbegründung ausführt, auf die Beklagte entfielen mehr als 73 % aller
gezählter Auktionen, sind andererseits mit einem Anteil von rund 27 % und damit
in insgesamt nicht unerheblichem Umfang andere Anbieter am Markt tätig, sodass
eine Monopolstellung der Beklagten nicht gegeben ist. Nichts anderes folgt aus
dem vom Kläger als Anlage vorgelegten Bildschirmausdruck der Internetseite
"...". Dort sind für die Beklagte 5.492.838 Auktionen und für alle anderen
Anbieter insgesamt 2.243.609 Auktionen aufgeführt. Von der Summe aller Auktionen
in Höhe von (5.492.838 + 2.243.609 =) 7.736.447 Auktionen entfällt auf die
Beklagte ein Anteil von nur 70,10 %, der erst recht nicht eine Monopolstellung
zu manifestieren geeignet ist. Daran ändert es auch nichts, wenn man aus der
Auflistung diejenigen Diensteanbieter herausrechnet, deren Bezeichnung bereits
erkennen lassen, dass sie sich im Gegensatz zur Beklagten an einen nur
eingeschränkten Nutzerkreis wenden. Dabei handelt es sich um den mit 219.327
Auktionen verzeichneten Anbieter "A.", den mit 115.240 Auktionen verzeichneten
Anbieter "F.", den mit 46.437 Auktionen verzeichneten Anbieter "M.", den mit
9.493 Auktionen verzeichneten Anbieter "M." und den mit 1.105 Auktionen
verzeichneten Anbieter "S."; dass sich noch weitere Anbieter an einen
spezialisierten und damit engeren Nutzerkreis als die Beklagte wenden, ist weder
aus der Liste ersichtlich noch vom Kläger vorgetragen. Die genannten Anbieter
sind mit insgesamt 391.602 Auktionen verzeichnet, sodass sich ohne ihre
Berücksichtigung eine Gesamtzahl aller Auktionen von (7.736.447 - 391.602 =)
7.344.845 Auktionen und eine Summe der nicht auf die Beklagte entfallenden
Auktionen von (2.243.609 - 391.602 =) 1.852.007 Auktionen ergeben. Bei dieser
Berechnung entfallen auf die Beklagte 74,78 % aller Auktionen und damit nur ein
geringfügig höherer Anteil als vom Kläger schriftsätzlich vorgetragen, der zur
Begründung einer Monopolstellung gleichfalls nicht geeignet ist. Darauf sowie
auf den Umstand, dass sich ihrem Vorbringen eine Spezialisierung anderer
Anbieter nicht entnehmen lässt, ist der Kläger vom Senat in der mündlichen
Verhandlung hingewiesen worden.
Eine Monopolstellung der Beklagten lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass
die Beklagte nicht nur die Durchführung von Internetauktionen anbietet, sondern
auch einfache Kaufangebote vermittelt. Zwar hat sich der Kläger den
diesbezüglichen Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu eigen
gemacht. Die Beklagte hat indes weiter vorgetragen, dass solche Angebote auch
bei anderen Diensteanbietern zugänglich seien, die ebenfalls daneben
Internetauktionen durchführten; mit den Anbietern "H.", "S." und "A." hat sie
dazu drei Dienstanbieter namentlich benannt. Das hat der Kläger, der
demgegenüber schon nicht konkret vorgetragen hat, dass eine solche Kombination
von Internetauktions- und normalen Kaufangeboten nicht auch von anderen
Diensteanbietern angeboten würden, nicht widerlegt; die Äußerung allgemeiner
Zweifel am Vorbringen der Beklagten, wie sie diesbezüglich in der mündlichen
Verhandlung stattgefunden hat, reicht dazu nicht aus. Daher kann auch unter dem
Gesichtspunkt des so dargestellten Angebotsumfangs nicht davon ausgegangen
werden, dass die Beklagte eine Monopolstellung innehat.
Auch der Hinweis des Klägers darauf, dass die angebotenen Dienste der Beklagten
eine besondere Ausgestaltung aufweisen, die sie von anderen Anbietern abhebe,
kann der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn es fehlt an konkretem Vortrag
dazu, in welcher Weise die anderen Anbieter ihre Dienste gestaltet haben, sodass
sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht ersehen lässt, welche Anbieter mit
welchen Marktanteilen unter diesem tatsächlichen Gesichtspunkt als vergleichbar
zu berücksichtigen oder auszuschließen sind. Auch darauf ist der Kläger in der
mündlichen Verhandlung hingewiesen worden.
Zuletzt kann dem Kläger nicht zugute gehalten werden, dass etwa andere
Diensteanbieter eine besondere Einwilligung des Nutzers in die Verwendung der
personenbezogenen Daten überhaupt nicht vorsehen, sondern diese durch die
Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen automatisch mit dem
Vertragsschluss verknüpfen. Der Kläger trägt dies lediglich in der
Berufungsbegründung für den Anbieter "r." vor, nicht aber für andere Anbieter;
auch darauf ist er in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Nach der
bereits genannten Auflistung der Marktanteile der verschiedenen Anbieter
entfallen auf den Anbieter "r." 153.160 Auktionen, sodass sich bei dessen
Nichtberücksichtigung eine Gesamtzahl aller Auktionen von (7.344.845 - 153.160
=) 7.190.685 und eine Summe von (1.852.007 - 153.160 =) 1.698.847 nicht auf die
Beklagte entfallender Auktionen ergibt. Danach entfiele auf die Beklagte ein
Anteil von 76,39 % aller durchgeführten Auktionen und damit ein - erneut - nur
geringfügig höherer Anteil, der für die Annahme einer Monopolstellung nicht
ausreicht.
Soweit nach Vorstehendem ein hinreichender Vortrag der Parteien zum Bestehen
einer Monopolstellung der Beklagten fehlt, geht dies zu Lasten des Klägers. Er
trägt nämlich dazu die Darlegungs- und Beweislast, da er sich zu seinen Gunsten
darauf beruft, dass die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach §§ 1,
2 UKlaG vorliegen. Hinsichtlich des ihm zustehenden Anspruchs auf Unterlassung
trifft die Darlegungs- und Beweislast den klagenden Verband (vgl.
Baumgärtel/Hohmann, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, § 13 AGBG, Rn. 3).
Etwas anderes ergibt sich hier insbesondere nicht aus § 3 Abs. 4 TDDSG. Denn die
Regelung enthält nicht ein generelles Koppelungsverbot, sondern sieht - wie
erwähnt - das Verbot nur für die Fälle vor, in denen die im 2. Halbsatz der Norm
genannten Voraussetzungen vorliegen, die demzufolge gleichfalls die Partei
darzulegen und zu beweisen hat, die sich zu ihren Gunsten darauf beruft; eine
Abkehr von diesem allgemeinen Grundsatz der Beweislastverteilung (vgl. Thomas/Putzo/Reichold,
ZPO, 27. Aufl., Rn. 23 vor § 284) ist nach der Ausgestaltung des § 3 Abs. 4
TDDSG nicht angezeigt.
c.
Ein Verstoß gegen § 1 UWG kommt aus den vom Landgericht genannten Gründen, auf
die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ebenfalls nicht in
Betracht. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die vom Kläger zitierte
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1.2.2004 (Az.: I ZR 81/01, NJW 2004,
1655).
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, da weder die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts
erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Insbesondere ist zu den Vorschriften des TDDSG -
wie dargestellt - nicht eine Auslegung angezeigt, die nicht bereits im Wortlaut
und in der Begründung des Gesetzes angelegt ist.