Werbung ist irreführend, wenn beworbene Ware bei Erscheinen der Werbung nicht mehr vorrätig ist.

In dem Rechtsstreit hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 5. Januar 2005 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 13.9.2005 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Osnabrück geändert.

Der Beklagten wird im Wege einstweiliger Verfügung untersagt, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, oder sonst in der Werbung gegenüber dem letzten Verbraucher Einbauküchen unter Hinweis auf "neuwertige Ausstellungstücke und Restposten" und/oder "alles muss raus!" anzukündigen, wenn und soweit dergestalt beworbene Einbauküchen im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung im Verkaufslokal nicht vorrätig sind und dort zur sofortigen Mitnahme bereitstehen, wie bei der beworbenen Einbauküche für 1.998,00 € auf Seite 3 der Werbebeilage in der "XX Tagespost" vom 25.8.2005 geschehen.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei das Ordnungsgeld den Betrag von 250.000,00 Euro und die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf und letztere an dem Inhaber der Beklagten zu vollziehen ist.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt die Beklagte.

Gründe:

I.
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (im Folgenden Beklagte), die ebenso wie die Klägerin ein Möbelhaus betreibt, im Wege einstweiliger Verfügung auf Unterlassung angeblich wettbewerbswidriger Werbung in Anspruch, mit der eine im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht mehr vorhandene Einbauküche zu einem Sonderpreis angeboten wurde. Die Klägerin bezieht sich dabei auf eine am 25.8.2005 verteilte Werbebeilage, in der eine Einbauküche zu einem reduzierten Preis von 1.998,00 € angeboten worden war, die am 25.8.2005 unstreitig nicht mehr vorhanden, sondern nach Behauptung der Beklagten bereits am 24 8.2005 verkauft worden war.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 13.9.2005 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des vom Landgericht zu Grunde gelegten Sachverhalts und der Begründung dieser Entscheidung wird auf das genannte Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Mit dem Rechtsmittel wird im Wesentlichen eine im Ergebnis unzutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts geltend gemacht; das Landgericht habe - wie die Klägerin anhand von teilweise erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Indiztatsachen zu belegen versucht - es zu Unrecht für glaubhaft gemacht gehalten, dass die in der Werbung angebotene Küche noch am Vortag des Erscheinens der Werbeanzeige vorhanden gewesen und auf Grund besonderen Geschehens bereits an diesem Vortag abverkauft worden sei.

II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und auch begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 5 Abs. 5 UWG, der durch einstweilige Verfügung zu sichern ist.

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob – wie die Klägerin nachzuweisen versucht – die in der Werbebeilage beworbene Küche nicht unmittelbar vor Erscheinen der Werbung an einen Kunden verkauft worden ist, sondern bereits zuvor nicht vorhanden war und ob insoweit der von der Klägerin in der Berufungsinstanz nachgelieferte, auf nachträglichen, neuen Recherchen beruhende Tatsachenstoff noch zu berücksichtigen ist.

Ein relevanter Wettbewerbsverstoß liegt hier bereits darin, dass die beworbene Küche im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Werbebeilage unstreitig nicht mehr vorhanden war und von keinem der mit der Werbung angesprochenen Adressaten bei der Beklagten gekauft werden konnte. Darin ist ein Wettbewerbsverstoß nach § 5 Abs. 5 UWG zu sehen.

Nach § 5 Abs. 5 UWG ist eine Werbung irreführend, wenn mit ihr für eine Ware geworben wird, die unter Berücksichtigung der Art der Ware sowie der Gestaltung und Verbreitung der Werbung nicht in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehalten wird. Nach dieser Vorschrift muss - wenn sich aus den Umständen und dem Inhalt und der Verbreitung der Werbung nichts anderes ergibt - die angebotene Ware jedenfalls in einer Menge vorgehalten werden, die im Regelfall als Vorrat für einen zweitägigen Verkauf ausreicht.

Dieser gesetzlichen Regelung liegt die Erwägung zu Grunde, dass dann, wenn ein angemessener Vorrat der beworbenen Ware fehlt, die angesprochenen Verbraucher irregeführt werden können, sie vergebens im Verkaufslokal des Werbenden erscheinen und der durch Täuschung hergestellte Geschäftskontakt („Lockvogelwerbung") zum Verkauf anderer Gegenstände in unredlicher, unlauterer Weise ausgenutzt werden kann (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG, Rdnr. 8.2).

Da es danach um einen speziellen Fall der Irreführung des Werbeadressaten und mithin um eine Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen (mengenmäßigen) Warenangebot und der beim Werbeadressaten hervorgerufenen Vorstellung geht, kommt es entscheidend darauf an, welche Vorstellungen bei einem normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher mit der betreffenden Werbung hervorgerufen worden sind.

Da im vorliegenden Fall in der Werbebeilage groß herausgestellt worden war, dass es sich angeblich um eine "TotalRäumung wegen Umbaus" handelte und es der Beklagten darum ging, die in den zu räumenden Bereichen vorhandene Ware vollständig zu verkaufen ("alles muss raus"), konnte der Werbeadressat entnehmen, dass nicht nur die in erheblicher Stückzahl vorhandene Ware, sondern evtl. auch im Möbelhaus zwangsläufig vorhandene Restbestände und ggf. Einzelstücke zum Verkauf standen. Größere Möbelstücke und in der Art und Ausstattung gleiche Einbauküchen werden zumindest in kleineren Möbelhäusern nicht in erheblichen Stückzahlen vorgehalten. Dies mag dafür sprechen, dass bei der vorliegenden Werbung der von der h. M. bei angebotenen Restposten oder Einzelstücken sonst für notwendig gehaltene ausdrückliche aufklärende Hinweis hierauf (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, § 5 UWG, Rdnr. 8.6, m.w.N.) nicht erforderlich war. Dies kann aber letztlich als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

Auf keinen Fall kann und muss der Werbeadressat damit rechnen, dass eine in der Werbung angebotene Ware im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung und mithin zum denkbar frühestmöglichen Zeitpunkt eines durch die Werbung vermittelten Kaufs bereits gar nicht mehr vorhanden ist. Der Inhalt der Anzeige weist auf ein Vorhandensein der Ware jedenfalls im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Werbeanzeige hin. Dies kann der angesprochene Werbeadressaten mindestens erwarten und zumindest hiervon wird jeder Adressat ausgehen. Daran muss sich der Werbende, der für eine entsprechende Kaufmöglichkeit in der Öffentlichkeit wirbt, festhalten lassen.

Dementsprechend wird bei Fehlen jeglichen Warenvorrats im Zeitpunkt der Werbung stets eine Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 5 UWG angenommen (vgl. Baumbach/Hefermehl/ Bornkamm, § 5 UWG, Rdnr.8.10; zum früheren Recht vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3, Rdnr. 404; Baumbach/Herfermehl, UWG, 22. Aufl., § 3, Rdnr. 280).

Dem ist zu folgen. Neben der bereits dargestellten, berechtigten Verkehrserwartung spricht hierfür insbesondere auch der Gesetzestext des § 5 Abs. 5 UWG, in dem nur die Menge der beworbenen, vorrätig zu haltenden Ware problematisiert, das Vorhandensein der beworbenen Ware bei der Werbung jedenfalls als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Weiterhin ist hierfür anzuführen, dass der völlige Verzicht auf einen Bestand der beworbenen Ware eine nicht zu unterschätzende, erhebliche Missbrauchsmöglichkeit für eine „Lockvogelwerbung" eröffnen würde. Da - wie insbesondere auch der vorliegende Fall zeigt - Zeitpunkt und Umstände eines im Geschäftsbetrieb des Werbenden vorgenommenen vorausgegangenen Verkaufs oftmals nicht sicher festzustellen sind, würde sonst erheblicher Raum für Manipulationen und unlauteres Verhalten geschaffen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsklarheit erscheint es angemessen und geboten, auf das Vorhandensein der beworbenen Ware jedenfalls im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht zu verzichten und es nicht genügen zu lassen, dass die beworbene Ware jedenfalls kurze Zeit (die Bestimmung des hinzunehmenden Zeitraums wäre ersichtlich mit erheblichen Unsicherheiten behaftet) vor Erscheinen der Werbung noch vorhanden gewesen ist.

Der Werbende wird durch die hier vertretene Auffassung auch nicht unzumutbar belastet und in ein unkalkulierbares Risiko hineingeführt. Es ist ihm möglich und auch durchaus zumutbar, entsprechende organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um jedenfalls das Vorhandensein der beworbenen Ware bei Veröffentlichung der Werbeanzeige zu sichern. Auch im vorliegenden Fall ist in der Werbebeilage nur ein sehr geringer Teil des gesamten Warensortiments beworben worden. Die Beklagte hätte etwa auf die werbemäßige Herausstellung eines nur vorhandenen Einzelstücks der Küche verzichten oder hätte jedenfalls die Küche zu dem Sonderpreis erst am 25.8.2005 zum Verkauf anbieten können (vorher hätte sie aus der Preispräsentation in den Verkaufsräumen herausgenommen werden können; die wenigen in der Werbebroschüre selbst herausgestellten Einzelstücke von (größeren) Möbeln hätten problemlos erst am Morgen des 25.8.2005 vor Geschäftseröffnung noch ausgezeichnet werden können). Schließlich wäre es der Beklagten nach Auffassung des Senats auch zuzumuten gewesen, notfalls zur Vermeidung eines Wettbewerbsverstoßes auch auf einen Verkauf der Küche am 24.8.2005 zu verzichten und das Kaufangebot des Interessenten an diesem Tag zurückzuweisen.

Es ist nach alledem von einem Wettbewerbsverstoß nach § 5 Abs. 5 UWG auszugehen.

Nach Einschätzung des Senats handelt es sich hier auch um einen Wettbewerbsverstoß von gewissem Gewicht, so dass nicht von einer nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen ist (§ 3 UWG).

Da nach dem vorliegenden Wettbewerbsverstoß eine entsprechende Wiederholungsgefahr vermutet wird, ist auch der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch gerechtfertigt.

Dieser Unterlassungsanspruch kann nach § 12 Abs. 2 UWG durch einstweilige Verfügung gesichert werden; der Darlegung und Glaubhaftmachung eines besonderen Verfügungsgrundes bedarf es dazu nicht.

Entsprechend dem Antrag der Klägerin ist nach § 890 Abs. 2 ZPO eine Androhung entsprechender Ordnungsmittel in die Entscheidung aufgenommen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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