In de m Rechtsstreit hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln am 21. März 2003beschlossen:

Auf die Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 21. Mai 2002 - 11 O 202/01 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Beklagten wird für das erstinstanzliche Verfahren insgesamt ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt L in G bewilligt.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung der Kosten eines stationären Aufenthaltes in der Zeit vom 17. August 1999 bis 1. September 1999 in Anspruch. Dem Beklagten war am 5. März 1998 aufgrund eines Zustandes nach Reanimation bei Kammerflimmern ein Kardioverter-Defibrillator implantiert worden. Im August 1999 kam es wegen einer defekten Elektrode zur Abgabe zweier inadäquater Schocks durch den Defibrillator, so dass der Beklagte am 17. August 1999 als Notfall in das Universitätsklinikum B eingeliefert werden musste. Statt des Austauschs der Elektrode wurde dem Beklagten am 20. August 1999 ein neues Aggregat (2-Kammer-Defibrillator) implantiert, weil dieses das beim Beklagten vorhandene Vorhofflattern besser unterscheiden kann. Die Klägerin beziffert ihre Gesamtkosten auf 71.955,84 DM.

Der Beklagte war bis zur Vollendung seines 23. Lebensjahres am 5. August 1999 bei der O familienversichert; eine freiwillige Weiterversicherung erfolgte nicht, so dass der Beklagte bei der Einlieferung in das Universitätsklinikum B ohne Krankenversicherungsschutz war. In dem vom Beklagten unterzeichneten, vorformulierten Aufnahmeantrag heißt es u.a.:

„Ich verpflichte mich unter Übernahme der gesamtschuldnerischen Haftung, alle durch die Behandlung nach den jeweils geltenden Tarifen entstandenen Kosten zu tragen, soweit sie nicht eine Krankenkasse oder ein anderer Sozialleistungs- oder Kostenträger übernimmt.„

Der Beklagte wendet gegen die Klageforderung ein, der Defekt des 1998 implantierten Gerätes sei durch einen Fehler bei der Operation verursacht worden. Zumindest aber liege ein technischer Defekt vor, so dass es sich bei der Zweitoperation um Arbeiten im Rahmen der Gewährleistung gehandelt habe. Der Fehler wäre nicht aufgetreten, wenn schon 1998 ein Gerät der Bauart, wie es 1999 implantiert wurde (2-Kammer-Defibrillator), verwendet worden wäre. Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem Schmerzensgeldanspruch, dessen Höhe er bei zweimaliger inadäquater Abgabe auf 2 x 5.000,- DM beziffert.

Das Landgericht hat dem Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten nur insoweit stattgegeben, als er sich gegen die Klageforderung in Höhe von 10.000,- DM (Schmerzensgeld) verteidigen will. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Beklagten.

II.

Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Dem Beklagten ist Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die gesamte Klageforderung zu gewähren. Diese bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO), weil nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand zweifelhaft erscheint, ob die Klägerin den Beklagten überhaupt persönlich auf Zahlung der angefallenen Kosten für den Krankenhausaufenthalt und die Operation in Anspruch nehmen kann. Zumindest stellen sich insoweit schwierige, bislang höchstrichterlich nicht abschließend geklärte Rechtsfragen, so dass nicht angebracht erscheint, dem Beklagten für die erste Instanz die Prozesskostenhilfe zu verweigern (vgl. insoweit Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 114, Rdn. 21 m.w.N.).

1. Nach der formularmäßigen Verpflichtungserklärung im Aufnahmeantrag - deren Wirksamkeit zunächst unterstellt - hat der Beklagte lediglich für den Fall die Kosten seiner Behandlung zu tragen, dass diese nicht von einer Krankenkasse oder von einem anderen Kostenträger, insbesondere einem Sozialleistungsträger, übernommen werden. Das entspricht im Ausgangspunkt anerkannten Rechtsgrundsätzen insoweit, als der Honoraranspruch eines Krankenhausträgers bei Kassenpatienten und bei sozialhilfeberechtigten Personen von dem geschlossenen Behandlungsvertrag abgekoppelt ist mit der Folge, dass Honoraransprüche gegen diesen Personenkreis nicht geltend gemacht werden können, sondern sich unmittelbar gegen die Krankenkasse oder den Sozialhilfeträger richten (vgl. BGHZ 89, 250 ff.; OLG Köln, NJW-RR 1995, 366, 367; OLG Saarbrücken, NJW 2001, 1798). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zwar unwidersprochen vorgetragen, dass sie ihre Ansprüche nicht gegen die O richten kann, weil der Kläger wenige Tage vor der notfallmäßigen Aufnahme sein 23. Lebensjahr vollendet hatte, daher nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 SGB V aus der Familienversicherung ausgeschieden war und sich auch nicht anderweitig versichert hatte. Es fehlt indes jeder Vortrag dazu, dass die Klägerin ihren Honoraranspruch nicht gegen einen Sozialversicherungsträger richten kann. Das liegt hier jedoch nicht fern. Der Beklagte war augenscheinlich ohne Arbeit (sonst wäre er schon mit Vollendung des 18. Lebensjahres aus der Familienversicherung ausgeschieden; vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 1 SGB V), und er hat jedenfalls zum Zeitpunkt der Stellung des Prozesskostenhilfeantrags Sozialhilfe bezogen, wobei der Bewilligungsbescheid vom 24. November 2000 darauf hindeutet, dass ihm auch schon zuvor Sozialhilfe gewährt worden ist („werden die bisher gewährten Leistungen wie folgt neu berechnet"). Das legt nahe, dass er auch bereits im August 1999 Sozialhilfeempfänger war. Jedenfalls war die Klägerin gehalten, bevor sie den Beklagten in Anspruch nimmt, zu klären, ob sie ihren Zahlungsanspruch nicht gegen den Sozialhilfeträger richten kann. Dass sie auch gegen den Träger der Sozialhilfe keine Kostenerstattungsansprüche hat, gehört zum schlüssigen Klagevortrag, denn nur dann, wenn weder eine Krankenkasse noch ein Sozialhilfeträger Kostenschuldner ist, ist eine persönliche Haftung des Beklagten überhaupt in Betracht zu ziehen. Hierzu fehlt bislang ein substantiierter Sachvortrag der Klägerin. Schon deshalb kann dem Beklagten Prozesskostenhilfe nicht versagt werden.

2. Aber auch dann, wenn die Klägerin weder die O noch den Träger der Sozialhilfe auf Zahlung in Anspruch nehmen kann, erscheint eine persönliche Haftung des Beklagten zweifelhaft. Allerdings hat das OLG Saarbrücken die Auffassung vertreten, dass in einem Fall, in dem der Patient weder krankenversichert noch sozialhilfeberechtigt ist, ein Zahlungsanspruch des Krankenhausträgers unmittelbar gegen den Patienten besteht und auch eine formularmäßige Übernahmeerklärung nicht gegen § 3 AGBG verstößt (OLG Saarbrücken, NJW 2001, 1798, 1799). Der Senat hat Bedenken, dieser Rechtsprechung jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation zu folgen.

a) Es ist zwar grundsätzlich folgerichtig, dass bei Fehlen eines Krankenversicherungsschutzes und bei Fehlen eines Anspruchs auf Sozialhilfe der Honoraranspruch nicht vom Behandlungsvertrag, der zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossen wird, abgekoppelt werden kann und dies dann zur persönlichen Haftung des Patienten führt.

Dies kann aber nicht uneingeschränkt gelten. Das Risiko, dass der Krankenhausträger eine Krankenkasse nicht als Kostenschuldner in Anspruch nehmen kann, trägt nicht uneingeschränkt der Patient. Lehnt etwa eine Krankenkasse eine Behandlung im Nachhinein ab, weil sie sie als nicht notwendig, unzweckmäßig oder unwirtschaftlich ansieht, so geht dies nicht zu Lasten des Patienten, selbst wenn er zu Behandlungsbeginn keine Übernahmeerklärung vorgelegt hat; etwas anderes gilt nur dann, wenn der Krankenhausträger den Patienten vor der Behandlung ausdrücklich auf insoweit etwa bestehende Risiken hinweist (OLG Köln, NJW 1990, 1537, 1538). Eine solche Belehrungs- und Aufklärungspflicht besteht nach Auffassung des Senats auch dann, wenn nach den eigenen Angaben des Patienten zweifelhaft ist, ob er tatsächlich Krankenversicherungsschutz hat. Der Krankenhausträger ist verpflichtet, mit dem Patienten zu klären, wer für die Kosten einer Krankenhausbehandlung aufkommt (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1991, 2352, 2353). Hier hat der Beklagte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin bei der Aufnahme mitgeteilt, er sei über seinen Vater krankenversichert. Auf diese Angabe konnte und durfte sich die Klägerin jedoch nicht ohne weiteres verlassen. Ihr war bekannt, dass der Beklagte bereits 23 Jahre alt war (im Aufnahmeformular ist das Geburtsdatum mit dem 15. August 1976 angegeben) und deshalb eine Familienversicherung nur noch unter den sehr engen Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 SGB V bestehen konnte. Bei dieser Sachlage und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles (der Beklagte hatte sein 23. Lebensjahr erst wenige Tage vollendet; es handelte sich um eine Notfallaufnahme) durfte sich die Klägerin nicht ungeprüft mit den Angaben des Beklagten zum Bestehen einer Familien-Krankenversicherung begnügen, sondern wäre gehalten gewesen, insoweit Rückfrage zu halten, um sicherzustellen, dass der Beklagte auch tatsächlich krankenversichert war.

Hätte sich danach herausgestellt, dass kein Krankenversicherungsschutz bestand, wäre zwar, da ein erneuter Eingriff beim Beklagten wegen der aufgetretenen Störungen des Defibrillators unumgänglich war, in jedem Fall Kosten angefallen, die (soweit nicht der Träger der Sozialhilfe eintreten sollte) vom Beklagten selbst getragen werden müssen. Möglicherweise wäre allerdings der besonders kostenintensive Austausch des alten Defibrillators gegen ein Neugerät, den die Klägerin mit 60.473,12 DM in Rechnung gestellt hat, unterblieben, und es wäre lediglich die defekte Elektrode ausgetauscht worden. Auf eine solche Alternative hätte die Klägerin den Beklagten im Rahmen ihrer bestehenden wirtschaftlichen Aufklärungspflicht (vgl. dazu OLG Köln, VersR 1987, 792, 793; LG Bremen, NJW 1991, 2353, 2354) hinweisen müssen. Hat sie dies unterlassen, kann sie den Beklagten nicht auf Zahlung der Kosten für das Neugerät in Anspruch nehmen.

Darüber hinaus hat sich der Beklagte darauf berufen, es habe ein technischer Defekt an der Elektrode vorgelegen oder die behandelnden Ärzte hätten den Defibrillator 1998 nicht ordnungsgemäß eingesetzt. Auch dieser zwar knappe, jedoch ausreichende Sachvortrag des Beklagten kann sich auf den Zahlungsanspruch der Klägerin auswirken. Erweist sich eine ärztliche Behandlung als fehlgeschlagen und löst diese Kosten für eine erneute Behandlung aus, so kann insoweit ein Schadensersatzanspruch des Patienten bestehen. Im vorliegenden Fall ist zwar davon auszugehen, dass die O die Kosten für ersten Eingriff im März 1998 übernommen hat. Dann stünden ihr und nicht dem Beklagten etwaige Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Behandlung zu. Die Klägerin wäre allerdings nach Treu und Glauben gehindert, Honoraransprüche aus einer notwendig gewordenen Nachbehandlung nunmehr wegen des Fehlens des Krankenversicherungsschutzes unmittelbar gegen den Beklagten geltend zu machen.

Soweit es den Defekt an der Elektrode angeht, kommen nach dem Vortrag des Beklagten zudem Gewährleistungsansprüche in Betracht. Insoweit liegt nicht nur ein Dienstvertrag, sondern ein gemischter Vertrag mit kaufrechtlichen Elementen vor. War der Defibrillator von Anfang an mängelbehaftet, bestehen Gewährleistungsansprüche. Soweit diese auf die Krankenkasse übergegangen sein sollten, gilt insoweit ebenfalls, dass die Klägerin dann jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert ist, die für den Austausch angefallenen Kosten unmittelbar dem Beklagten in Rechnung zu stellen.

b) Eine weitergehende Haftung ergibt sich auch nicht aus der vom Beklagten unterzeichneten Übernahmeerklärung im Aufnahmeformular vom 17. August 1998. Es mag dahingestellt bleiben, ob die formularmäßige Übernahmeerklärung nicht bereits gegen § 3 AGBG verstößt, weil der Patient in einem Aufnahmeformular nicht unbedingt mit einer Kostenübernahmeerklärung rechnen muss. Dies wird jedenfalls dann zu Recht angenommen, wenn der Patient krankenversichert ist und von einer Übernahme der Kosten durch die Krankenkasse ausgehen kann (OLG Köln, VersR 1987, 792; OLG Bremen, Urt v. 23. Oktober 1990 - 3 U 73/90 - zitiert nach NJW 1991, 2354). Es liegt nahe, diese Grundsätze auch dann anzuwenden, wenn beide Parteien ungeprüft davon ausgehen, dass Krankenversicherungsschutz besteht. Jedenfalls aber dürfte die Kostenübernahmeklausel einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht standhalten (in diese Richtung bereits OLG Köln, NJW 1990, 1537, 1538). Insoweit weicht die verwendete Klausel, wonach ein Patient verpflichtet ist, „alle durch die Behandlung nach den geltenden Tarifen entstandenen Kosten„ zu tragen, „soweit sie nicht eine Krankenkasse oder ein anderer Sozialleistungs- oder Kostenträger übernimmt„, in zweifacher Hinsicht zum Nachteil des Patienten von den durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer persönlichen Haftung für entstandene Krankenhauskosten ab. Zum einen erweckt die Klausel den Eindruck, dass der Patient in jedem Fall schon dann persönlich für die Kosten eintreten muss, wenn eine Krankenkasse oder ein Sozialhilfeträger sich weigert, die Kosten zu übernehmen; dieser Eindruck wird durch die dadurch verstärkt, dass in der Klausel zusätzlich von einer „gesamtschuldnerischen Haftung„ die Rede ist. Tatsächlich aber ist – wie bereits ausgeführt – ein Patient allenfalls dann zu einer persönlichen Kostenübernahme verpflichtet, wenn sich die Krankenkasse oder ein Sozialhilfeträger berechtigt weigert, die Kosten zu tragen. Insoweit ist der Krankenhausträger gehalten, bei zweifelhafter Rechtslage Ansprüche zunächst gegen die Kasse oder den Träger der Sozialhilfe durchzusetzen. Das kommt in der von der Klägerin verwendeten Klausel nicht hinreichend klar zum Ausdruck. Zum anderen verpflichtet sich der Patient in der vorgenannten Klausel, alle im Zuge der Behandlung entstandenen Kosten zu übernehmen. Tatsächlich hat er – soweit weder die Krankenkasse noch ein Sozialhilfeträger eintritt - indes nur diejenigen Kosten zu tragen, die aufgrund einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung angefallen sind. Demgegenüber scheint die Klausel dem Patienten diesen Einwand abschneiden zu wollen. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG, die die Klausel unwirksam macht, so dass Zahlungsansprüche hierauf nicht gestützt werden können.